יש שלוח לדבר עבירה - כיצד?

כבר הזכרנו את הכלל "אין שליח לדבר עבירה" (ב"מ י ע"ב קידושין מב ע"ב)
ובגמ' (ב"מ שם) הקשו הרי חצר קונה גניבה לגנב, והרי חצר קונה מדין שליחות ואין שליח לדבר עבירה?
בסוגיא מצאנו שני תירוצים, רבינא תירץ שרק כשהשליח בר חיובא ועושה בשליחות חבירו דבר האסור גם לשליח, אז, "אין שליח לדבר עבירה" (להלן, אשלד"ע), אבל אם אינו בר חיובא יש שליח לדבר עבירה (להלן שלד"ע).
ואילו רב סמא תירץ, שרק כשהשליח הינו בעל בחירה ואי בעי עביד ו"אי בעי לא עביד" אז אשלד"ע, אבל כשעושה השליח בעל כרחו יש שלד"ע.
א"כ הרי החצר אינה "בת חיובא" וגם עושה שליחותה בעל כרחה ולכן קונה הגנב בחצרו לקנין גניבה.
הגמ' מסבירה שיש נפקא מינא בכהן ששלח ישראל לקדש לו גרושה, וכן באיש ששלח אשה להקיף ראשו של קטן. במקרים אלה המשלח מחוייב באיסורים אלו אבל השליח אינו בר חיובא. שהרי אין איסור לישראל לשאת גרושה ולא לאשה להקיף ראשה, אבל בשני המקרים השליח הינו בעל בחירה. לכן לרבינא המשלח חייב, ואילו לרב סמא המשלח פטור.
להלכה, הרמ"א פסק (חו"מ סי' קפב ס"א) כרבינא. ואילו הש"ך (שם סק"א) פסק כרב סמא.
עוד נפקא מינא הובאה בשטמ"ק (ב"מ שם) בשם מהר"י אבוהב בישראל ששלח גוי לעשות עבירה שרק לרבינא היהודי יהיה חייב. ובנתיבות המשפט (שם) ביאר כיצד תועיל שליחות לדבר עבירה ע"י גוי אע"פ שבעלמא אין שליחות לגוי עיין שם).
נתיבות המשפט הקשה שם (סי' שמח ס"ק ד') דלשיטה זו כל אמירה לנוכרי תאסר מדאוריתא שהרי בשולח גוי יש שליח לדבר עבירה. א"כ האומר לגוי לבשל בשבת, לכאורה נחשב הדבר שהיהודי בעצמו חילל שבת, מדוע קיי"ל שאמירה לנכרי הינה איסור שבות מדרבנן.
ותירץ נתיבות המשפט שרק במקום שישנה בתוצאה עבירה היא מיוחסת ע"י השליחות למשלח. כגון בישראל שקידש גרושה לכהן, הרי יש כאן עבירה שהכהן נשוי לגרושה, וכן בשהקיפה אשה קטן, נמצא הקטן מוקף באיסור. מה שאין כן באמירה לנכרי, הרי מותר לגוי לבשל, וא"כ גם בתוצאה אין איסור ולכן אין כאן עבירה שתיוחס למשלח. לכן אמירה לנכרי אסורה מדרבנן בלבד.
לפי זה, למדנו חידוש גדול, שקטן שהוקף אע"פ שאינו בר חיובא, בהיותו מוקף בפועל יש כאן מציאות אסורה. ולכן המשלח חייב אליבא דרבינא.