בית המדרש

  • משנה וגמרא
  • בבא בתרא
לחץ להקדשת שיעור זה
בבא בתרא דפים ל ע"א, לג ע"א

טענינן ליורשים וללקוחות

undefined

הרב יאיר וסרטיל

אדר ב תשע"ו
15 דק' קריאה
טענינן ליורשים וללקוחות
בבא בתרא דפים ל ע"א, לג ע"א 1

במספר מקומות בש"ס מובא שאנו מסייעים ליורשים וללקוחות וטוענים עבורם מה שיכול היה לטעון המוכר או המוריש אף שהנתבע עצמו לא יודע מה אירע וממילא אינו טוען זאת מעצמו. המקור לכך הוא במשנה בדף כג ע"א בה נאמר שיש להרחיק את השובך מן העיר אך אם לקחו הרי הוא בחזקתו, ובמשנה בדף מא ע"א נאמר שכל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה אולם הבא משום ירושה אינו צריך טענה. ובגמרא בדף כג ע"א אמר רב פפא ואיתימא רב זביד זאת אומרת טוענין ללוקח וטוענין ליורש.
רש"י בכתובות (פז ע"א ד"ה מנכסים) – לגבי הדין שהתובע נכסים מיתומים חייב שבועה – מבאר שהואיל ואילו אביהם היה כאן היה טוען "אישתבע לי דלא פרעתיך" אף אנו טוענים ליתומים משום "דפתח פיך לאלם הוא" 2 . כלומר, הואיל והיתומים אינם יודעים מה היה הם לא יודעים מה לטעון ויש חשש גדול יותר שיצאו מפסידים בדין שלא בצדק, ולפיכך בית דין עומדים תחת פיהם האילם וטוענים במקומם.
יש מקום להתבונן בדין טענינן, מדוע אנו פותחים פינו לאילם וטוענים בשבילו. ניתן להבין שבדרך כלל אדם מחוייב לטעון כדי שנוכל לברר אם כנים דבריו וכך נוכל להגיע לחקר האמת, ועוד שאם לא יטען זה מהווה רעותא כנגדו שכנראה הוא משקר. לפי זה ביתומים העדר טענתם אינו מהווה חיסרון, וזוהי המשמעות שאנו טוענים עבורם. ואף במקרים שיתכן שאביהם היה מודה, מכל מקום הואיל ואין לנו ידיעה מה היה אביהם עושה והם המוחזקים איננו מוציאים מהם. לפי זה דין טענינן הוא עיקר הדין לפי האמת, שהרי תמיד בספיקות איננו מוציאים מהמוחזק וכך גם כאן. דין טענינן רק מלמדנו שלא שייכים אצלם החסרונות ששייכים במי שיכול לטעון ואינו טוען ויש דין של ספק למצב שלפנינו.
אולם אפשר להבין שדין זה הוא מעבר לכך, כעין דין צדקה, שהואיל והיתומים או הלקוחות מסכנים ועלולים להפסיד בדין שלא בצדק בגלל חוסר יכולתם לדעת את המציאות או להביא עליה ראיות אנו מסייעים להם, ובעצם יש כאן 'העדפה מתקנת'. יש להדגיש שאין הכוונה מדין צדקה שהואיל והיתומים עניים וזקוקים לסיוע כלכלי אנו מסייעים להם, כי זה לכאורה הפך רוח התורה המצווה אותנו "ודל לא תהדר בריבו" (שמות כג, ג), כי אם הדיין רוצה לעשות צדקה עליו לעשות זאת לא על חשבון אדם אחר אלא מכיסו כפי שמסופר על דוד המלך בסנהדרין ו ע"ב 3 , אלא כוונתנו כאן היא שהואיל ומבחינת היכולת להגיע לצדק עמדתו חלשה יותר משום שאינו בקיא בעובדות ויש חשש גדול שבגלל זה לא ייעשה דין צודק, אנו מסייעים לו ומאזנים את עמדתו 4 .

"איני יודע אם פרעתיך" ו"מתוך שאינו יכול להישבע משלם" כשלא היה לו לדעת
הקצות (עה ס"ק טז) דן האם הדין שהאומר איני יודע אם פרעתיך חייב נכון רק במקרה שהיה לו לדעת ויש רעותא בכך שאינו יודע או גם במקרה שלא היה לו לדעת. הוא תולה זאת במחלוקת הראשונים בדין 'מתוך שאינו יכול להישבע משלם'. לדעת הרא"ש שיתומים פטורים משום שלא היה להם לדעת הוא הדין לכל אדם שלא היה לו לדעת, ולדעת הרמב"ם שזהו פטור מיוחד ליתומים משום שטענינן להם גם כאן רק יתומים פטורים ושאר אנשים חייבים.
לכאורה לפי הרמב"ם מוכח שדין טענינן מבוסס על תקנה, שהרי לדרכו אי אפשר לומר שהראיות לבדן אינן מספיקות וכל הסיבה שמהאב היו מוציאים ממון היא משום שאי הטענה של האב מצטרפת להוכחה שהוא באמת חייב, שהרי מדובר במקרה שלא היה לו לדעת. אם הראיות אכן מספיקות היה צריך להוציא גם מהיתומים, אלא על כרחך שאנו מסייעים ליתומים כעין 'העדפה מתקנת'.
ליתר ביאור, לשיטתו מוכח שהידיעה שאדם קיבל הלוואה מספיקה כדי להוציא ממנו ממון, וכל עוד אינו טוען בפירוש שפרע איננו מניחים שפרע אלא דורשים ממנו לפרוע. רק כאשר טוען בפועל שפרע זה גורם לנו לדרוש מהמלווה להביא הוכחות לכך שלא נפרע. מדוע הטענה שפרע לבדה ללא צירוף הוכחות משנה את המאזן? צריך לומר שבמצבים שבהם הראיות מכסות את המקרים השכיחים איננו חוששים מעצמנו שמא אירע מקרה פחות שכיח אולם כאשר הנתבע טוען בפירוש שהוא אירע אנו כן חוששים למקרה זה ומתעורר אצלנו ספק שמא הוא אירע, ובעצם יש לו זכות על ידי טענתו לדרוש שהתובע לא יוציא ממנו עד שהוכחותיו יכסו גם את המקרה הזה. במקרה של יורשים הואיל והם לא טענו בפועל לא התעורר אצלנו חשש ובכל זאת אנו לא מוציאים מהם עד שהתובע יכסה בהוכחותיו גם מקרה זה, ואם כן מוכח שהסיוע להם מבוסס על תקנה לסייע להם.
לעומת זאת בדעת הרא"ש אפשר לומר שדין טענינן הוא מעיקר הדין ואין כאן תקנה מסייעת. לדעתו משמע שהידיעה שאדם לווה לבדה אינה סיבה מספיקה לחייבו משום שיתכן שפרע, ולכן אפילו אם מסופק אם פרע אינו חייב לשלם אם לא היה לו לדעת, ורק במקרה שהיה לו לדעת חייב משום שאז יש רעותא מכך שאינו יודע. גם ליורשים אין רעותא מכך שאינם יודעים ולכן מעיקר הדין אין להוציא מהם.
כעין זה מוכיח ב שיעורי רבי דוד פוברסקי (גיטין פרק א אות נד) משיטת הרמב"ם לגבי דין 'מתוך שאינו יכול להישבע משלם'. לשיטתו שדין זה נאמר גם במקרים שלא היה לו לדעת ובכל זאת ביתומים הוא לא נאמר, צריך לנמק כדברי הש"ך (חו"מ סי' עב ס"ק נב) שיסוד הפטור ביתומים הוא מדין טענינן. במקרה זה האבא לא היה נאמן מכח עצם טענתו אלא היה עליו להישבע ובכך היה מוכיח את נאמנותו, ואם אינו יכול להישבע עליו לשלם גם אם לא היה לו לדעת ואין רעותא בכך שאינו יודע, ובכל זאת אנו טוענים ליתומים שמא אביהם היה נשבע, למרות שליתומים עצמם אין שום ראיה.

לטעון שאולי אביהם היה מביא ראיה
בדף נב ע"א נחלקו רב ושמואל לגבי אחד מהאחים שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו שטרות יוצאים על שמו והוא טען שהם שלו. רב סובר שעליו להביא ראיה שהם שלו משום שהוא נושא ונותן שם ולכן אין ראיה מכך ששמו רשום עליהם ויתכן שרשם את שטרות המשפחה על שמו, ושמואל סבר שעל האחים להביא ראיה, והוסיף שמואל שמודה לו רב במקרה שהנושא ונותן מת שעל האחים להביא ראיה.
התוס' (ד"ה ומודה) כותבים בשם רשב"א שאי אפשר להסביר את טעמו של רב שטוענים ליתומים שמא אביהם היה מביא ראיה, אלא צריך להסביר שמעיקר הדין מודה לשמואל שהאח הוא המוחזק והאחים היו אמורים להביא ראיה אלא שסובר שכל עוד האב חי אם צודק הוא ודאי יש לו עדים על כך, ואם לא יצליח להמציא עדים מוכח שהוא משקר 5 , ולכן דורשים ממנו להביא עדים, אך אם מת לא שייך טעם זה ולכן חוזרים לעיקר הדין שעל האחים להביא ראיה.
רבנו יונה שם (ד"ה אמר) מביא שני פירושים 6 . בפירושו הראשון נראה שהולך בדרכם של התוס'. הוא מנמק שהטעם שלפי רב דורשים מהאח הנושא ונותן להביא ראיה הוא שבדרך כלל כשהוא מלווה דרכו להודיע הדבר לעדים. משמע כתוס' שהוא המוחזק אלא שכל שאינו מביא עדים יש לו רעותא. ואמנם הוא מוסיף שהטעם שדרכו להודיע לעדים הוא מתוך שהוחזק שכל מה שיש לו הוא משל השותפות, ולכאורה משמע מכך שלדעתו האחים הם המוחזקים, אך אי אפשר לומר כך שהרי אם הם המוחזקים זו הסיבה שהאח צריך להביא ראיה ולא משום שיש לו רגילות להודיע לעדים. לכן נראה בכוונתו שבאמת מבחינה הלכתית בית הדין היו פוסקים שהוא המוחזק, אלא שהואיל ומצוי תחת ידיו דברים של השותפות ומוחזק בעיני העולם שהממון של השותפות, דרכו להודיע לעדים כדי למנוע טירחה מיותרת של תביעה ודיונים בבית הדין.
לאחר מכן מוסיף רבנו יונה נימוק נוסף וכותב: "ועוד, דטענינן להו ליתמי אילו הוה אבוהן קיים היה מביא עדים שהממון שלו, ולפיכך טענינן להו, מפני שהאונות והשטרות בחזקתן". לכאורה משמע מדבריו שהיתומים אינם המוחזקים ולכן אינם נאמנים מעיקר הדין אלא עליהם מוטלת החובה להביא ראיה, אלא שאנו טוענים עבורם שמא אביהם היה מביא ראיה. לפי זה תירוץ זה הוא כיוון הפוך מקודמו, שהרי לפי התירוץ הראשון האח הנושא ונותן הוא המוחזק אלא שיש לו רעותא וליתומים אין, אולם לתירוץ זה האחים הם המוחזקים ובכל זאת מסייעים ליתומים וטוענים עבורם שמא אביהם היה מביא ראיה.
הסבר זה קשה, שהרי לכאורה לפיו לעולם יצאו היתומים זכאים בכל דין, ואף כשמגיע מלווה עם שטר חוב נפטור אותם בטענה שמא אביהם היה מביא עדים שפרע, והרי מפורש במשנה בכתובות פז ע"א שנפרעים מן היתומים בשבועה. לכן מוכרחים לצמצם את דבריו ולומר שדווקא במקרה זה שהשטר רשום על שמו ויש מכך רגליים לדבר ששייך לו, אף שאין זו הוכחה מספקת (ומטילים עליו את החובה להביא ראיה), מכל מקום זה מספיק כדי שנשער שיש סבירות גבוהה שאכן היה מביא עדים, ובמקרה כזה טוענים ליתומים שמא היה אביהם מביא עדים. וכן יש לדייק מדבריו שכתב "ולפיכך טענינן להו מפני שהאונות והשטרות בחזקתן", ולכאורה קשה, הרי לתירוץ זה היתומים לא מוגדרים כמוחזקים שהרי עליהם מוטל להביא את הראיה, אלא צריך להסביר שהואיל ורשום עליהם שם אביהם ויש רגליים לדבר ששייך להם רבנו יונה קורא לכך "בחזקתם".
מסתבר שלשיטת התוס' דין טענינן נובע מכך שמספק אין להוציא מהמוחזק, ולפיכך אנו טוענים שמא היה אביהם טוען טענות שהיו מועילות לו, אך במקרה שהם לא המוחזקים ולא היה מספיק לאביהם טענות אלא היה צריך להביא ראיות לא שייך לטעון עבורם, אך רבנו יונה שסבר שטוענים אף שהיה מביא ראיות ודאי חולק על כך וסובר שיש כאן גם התערבות חיובית לטובת היורשים והלקוחות.
אולם נראה יותר לבאר את תירוצו השני של רבנו יונה באופן אחר. ראשית, מהניסוח "ועוד" משמע שיש כאן תוספת על גבי התירוץ הראשון ולא כיוון הפוך. שנית, פשט לשונו שהשטרות בחזקתן משמע שהיתומים ממש מוגדרים כמוחזקים. ושלישית, כפי שנכתב זהו חידוש גדול לומר שטענינן שאביהם היה מביא ראיות, אפילו במקום שיש סבירות גבוהה שאביהם היה מביא.
לכן נראה לפרש שגם לדרך זו האח הנושא ונותן וכן בניו היתומים הם המוחזקים, אלא שכשאביהם קיים יש רעותא כנגדו מכך שאינו מביא עדים, כפי שכתב בתירוץ הראשון, אלא שבתירוצו הראשון ביאר שהיתומים אינם צריכים להביא ראיה משום שלהם כלל אין רעותא, ובתירוצו השני מוסיף שגם טענינן להם שאביהם היה מביא ראיה. נראה שבא להוסיף, שאף אם נאמר שגם ליתומים יש מעט רעותא מכך שאינם מביאים עדים, כי אם אביהם הודיע לעדים יתכן מאוד שאם יטרחו ימצאו אותם, מכל מקום טענינן להם שמא אביהם היה מביא עדים. אולם עדיין יש לעיין מדוע טוענים עבורם. אם נבין שהסיבה שטענינן היא שליתומים אין רעותא, וכך כאן ליתומים אין רעותא מכך שאינם מביאים את עדי אביהם הרי זהו בדיוק התירוץ הראשון ואין שום תוספת בתירוצו הנוסף. ונראה שגם לפי דרך זו (בביאור תירוצו השני) צריך לומר שסבר שטענינן אינו מעיקר הדין אלא תקנה לסייע ליורשים משום "העדפה מתקנת", ולפי זה הוסיף בתירוצו השני שאף אם יש מעט רעותא בכך שאינם מביאים עדים מכל מקום אנו מסייעים ליורשים. הסיבה לכך היא שבדרך כלל קשה להם יותר להביא ראיות, וגם כאן כמובן יותר קשה להם מאשר אביהם, ולכן אנו מסייעים להם. לדרך זו לא צריך לחדש את החידוש הגדול שטענינן ליתומים שמא אביהם היה מביא ראיות, ובכך מזכים אותם אפילו כשיש ראיות המספיקות להוציא מהם, אלא דווקא כאן טענינן משום שהם המוחזקים אלא שיש רעותא מכך שאינם מביאים עדים, ואם כן הטענינן אינו שמא אביהם היה מביא ראיה ובכך דוחה את ההוכחות החזקות שכנגדו, אלא שמא לאביהם כלל לא הייתה רעותא. תפקיד העדים כאן אינו להתגבר על הוכחות נגדיות אלא רק להסיר רעותא.

טענה שאביהם היה נאמן בה במיגו אך להם אין מיגו
טענה שאינה שכיחה
בדף ע ע"ב מובאת מחלוקת לגבי שטר כיס (עיסקא – חצי מלווה חצי פיקדון) היוצא על היתומים, האם התובעים האוחזים בשטר גובים בשבועה הכל משום חזקת 'שטרך בידי מאי בעי' או שמא גובים רק את חצי המלווה אך לגבי חצי הפיקדון הואיל ואביהם יכול היה לטעון החזרתי במיגו דנאנסו גם להם טוענים כך. הגמרא רצתה לתלות שנחלקו אם אביהם היה יכול לטעון החזרתי במיגו דנאנסו, ודוחה שלדעת כולם היה יכול אך נחלקו אם טוענים ליתומים או שלא משום שאילו אביהם החזיר ודאי היה מודיע זאת ליתומים.
התוס' (ד"ה מ"ד) מקשים בשלב ההווה-אמינא לפי השיטה שאביהם עצמו לא יכול לטעון החזרתי ולכן גם לא טוענים ליתומים, מדוע בכל אופן לא מזכים את היתומים על ידי טענת נאנסו שאותה אביהם כן יכול לטעון. ומוכיחים מכך שלא טוענים טענות שאינן שכיחות, וכן כתבו בסוגייתנו (ל ע"א ד"ה לאו). המלחמות שם (לז ע"ב בדפי הרי"ף) חולק וסובר שטוענים אף טענות שאינן שכיחות.
טענה שאביהם היה נאמן בה במיגו אך להם אין מיגו
להלכה נפסק בסוגיא הנזכרת בדף ע ע"ב שטוענים ליתומים שמא אביהם החזיר. כאמור, לדעת התוס' לא טוענים נאנסו ליתומים, ונמצא שלמרות שלא טוענים להם נאנסו טוענים להם שמא החזיר הואיל והאב היה נאמן לטעון שהחזיר במיגו שיכול לטעון שנאנסו. מכאן הוכיחו התוס' יסוד, שכאשר יש טענה שאביהם היה נאמן בה מכח מיגו, אף שלהם אין מיגו כי לא טוענים עבורם את הטענה שמחמתה היה לאביהם מיגו בכל אופן טוענים עבורם את הטענה שבה היה נאמן מחמת המיגו.
לשיטת המלחמות אין הכרח בכך שהרי הוא סובר שם שטוענים להם גם נאנסו, ואכן הוא חולק על יסוד זה וכותב שהדברים לא מסתברים כי אם היסוד הרוס היאך יתקיים הבניין. ויש לדון מהו שורש מחלוקתם.
והנה על דברי התוס' יש להקשות כיצד שייך לטעון עבורם טענה שאביהם היה נאמן בה רק מחמת מיגו, הלא המיגו מהווה ראיה שדבריו אמת, ואם כן זוהי טענה שעקרונית אינו נאמן עליה אלא שהואיל והביא ראיה שדבריו כנים אנו מקבלים אותם, ואם כן כל שלא הובאה ראיה לא שייך לראות זאת כטענה אפשרית וכיצד נטען אותה עבור היתומים. בשלמא לשיטת רבנו יונה שהובאה למעלה, ראינו שאכן יש מקום לטעון עבורם שמא אביהם היה מביא ראיות, אך התוס' שם חלקו וסברו שאי אפשר לעשות כן בדין טענינן. לכאורה שאלה זו קשה גם על המלחמות, שכן משמע שבמקרה שהיתומים יכולים לטעון את שתי הטענות גם הוא מודה שטוענים עבורם בזכות המיגו, והרי הם בפועל מסופקים ולא טוענים כלום ואם כן כלל לא שייכת אצלם הראיה שבמיגו.
הקובץ שיעורים (ח"ב סי' ג "עוד בדיני מיגו" אותיות ד-ח) מתרץ לדרכו שמעבר לראיה שיש במיגו יש גם כח טענה. לכן גם כאן הואיל ולאביהם היה כח טענה הם נכנסים תחתיו וכן הלוקח תחת המוכר ומקבלים את כח הטענה שהיה לו. כך ביאר גם בחידושי רבי שמעון שקופ (בבא מציעא סימן ה), והסביר שכח הטענה גורם לנו להחשיב את האבא כמוחזק ושוב הוא ובניו אינם צריכים להביא הוכחות וראיות אלא מספיקה טענה.
בהסבר המלחמות מציע הקובץ שיעורים שני אופנים. האופן הראשון הוא שלדעתו מיגו מועיל מטעם ראיה ולא מטעם כח טענה. לפי מה שכתבנו למעלה, שגם על המלחמות קשה כיצד מועיל המיגו, לכאורה אופן זה קשה ולא יתרץ את קושייתנו. האופן השני הוא שאף לשיטתו מועיל גם מצד כח טענה ובכל זאת לא טוענים ליתומים משום שלהם עצמם אין יכולת לטעון נאנסו ואם כן אף שלאביהם היה כח טענה זו להם אין. ומסביר לדרך זו שנחלקו התוס' והרמב"ן במהות דין טענינן, האם משמעותו שהבן יורש את כח האב עצמו (והלוקח מקבל את כח המוכר) או שיש להם כח טענה מצד עצמם כמו האב. התוס' סוברים כצד הראשון ולכן גם אם להם אין מיגו טוענים עבורם הואיל ולאביהם היה מיגו, והרמב"ן סבר כצד השני, ולכן הואיל ולהם אין מיגו לא טוענים להם. נראה שכוונתו היא שלפי הרמב"ן אנו רק נותנים להם את עצם הכח לטעון כאילו הם יודעים למרות שבאמת הם שמא, אולם תוכן הטענות יכול להיות רק מה שלהם יש יכולת לטעון. לעומת זאת לפי התוס' אנו בודקים מה היה קורה אילו אביהם עדיין היה בחיים, ולפיכך טוענים כל טענה שאילו אביהם היה כאן יתכן שהיה טוען אותה.
הקובץ שיעורים מבאר על פי חקירה זו מחלוקת נוספת שמצאנו בין רש"י לתוס'. במשנה בכתובות פז ע"א מבואר שכל הנפרע מיתומים אינו נפרע אלא בשבועה. רש"י (ד"ה מנכסים) מסביר שדין זה נובע מדין טענינן, שהרי כל אדם שתובעים אותו לפרוע מלווה בשטר רשאי לדרוש 'אישתבע לי דלא פרעתיך', ואם כן אנו טוענים עבור היתומים 'אישתבע לי' כשם שאביהם יכול לטעון. אולם התוס' בשבועות (מא ע"א ד"ה וכי) חולקים וסוברים שזו תקנה בפני עצמה, ומוכיחים זאת מהדין בכתובות פו ע"ב שאם האב פטר את אשתו משבועה על הכתובה בכל זאת אם מת ותובעת את היתומים חייבת להישבע, והרי כאן לא שייך טענינן שהרי אביהם לא יכול לטעון כלפיה שתישבע. כיצד רש"י ישיב על שאלה זו? מיישבו הקובץ שיעורים שסבר במהות טענינן שאנו נותנים להם כאביהם את עצם הכח לטעון אך בפועל טוענים להם את תוכן הטענות המתאים להם, והם לא פטרו את אימם משבועה, אך התוס' לשיטתם סברו שאנו בודקים מה אביהם בפועל יכול לטעון אילו היה כאן, ולכן הבינו שבמקרה כזה אי אפשר לטעון עבורם.
נראה לתרץ את שיטת התוס' באופן נוסף – המתיישב אף על הדרך שמיגו מועיל רק משום ראיה – ולומר שאף שלא טוענים שאביהם היה מביא ראיות מכל מקום כן טוענים טענה שהיה נאמן בה במיגו משום שהיא לא מצריכה להמציא ראיה מבחוץ אלא היא נמצאת בידו של בעל הדין ובפועל אינה מצריכה אותו אלא לטעון. אולם אם נעיין בשורשם של דברים ניווכח שקשה לומר כך, שהרי כפי שנכתב בפשטות סברת התוס' שלא טוענים שאביהם היה מביא ראיה היא שלדעתם מהות דין טענינן אינו סיוע מעבר לשורת הדין אלא שזוהי שורת הדין מצד שאין להוציא מהם מספק, ולפי זה מה אכפת לי אם ראיה זו הייתה בידו של אביהם או לאו, הרי גם אם הייתה בידו, סוף סוף אם נזקק לראיה ולא מספיקה טענה שאין בה ראיה הרי זה סימן שהיו ראיות מספיק כבדות נגדו שכנגדן לא מספיקה טענה, ואם כך לא שייך לומר שמספק לא נוציא מהיורשים, שהרי אין זה ספק אלא יש הוכחות נגדם.
אך יש ליישב שהתוס' אכן הלכו בדרכו של רבנו יונה והבינו שדין טענינן אינו רק לפוטרם מספק משום שהם מוחזקים אלא אנו אף מסייעים להם. ואמנם התוס' כתבו שאין טוענים שמא אביהם היה מביא ראיות ומכך הוכחנו שלא הלכו בדרכו של רבנו יונה, אך כבר הערנו שאף לרבנו יונה פשוט שלא בכל מקרה נטען שמא אביהם היה מביא ראיות אלא דווקא במקרים מאוד מסויימים כמו המקרה בדף נב ע"א, ואם כן נוכל לומר שאף התוס' הלכו בדרך זו אלא שצמצמו אותה יותר, ולדעתם אף פעם לא נאמר שמא אביהם היה מביא ראיה חיצונית, אולם במקרה שאין צורך להמציא ראיה חיצונית אלא די בראיה שהייתה נמצאת ביד אביהם על ידי טענות כן טוענים עבורם. הסברא בכך היא כשיטת התוס' שלא טוענים עבורם דברים שאינם שכיחים, משום שרוב הסיכויים שגם אביהם לא היה טוען אותם, ואם כן גם כאן אין לנו בסיס לשער שאביהם היה מצליח להביא ראיה חיצונית, אולם בהחלט סביר שהיה טוען טענה זו שהיה נאמן בה מכח מיגו.

איכות ה'טענינן' – כטענת ברי או כטענת שמא?
התוס' (לג ע"א ד"ה מיגו) כותבים שמכח טענינן לא ניתן לחייב את שכנגדם בשבועת היסת משום שניתן להשביע בשבועת היסת רק כשהתובע הוא ברי אולם היורשים והלקוחות אינם יודעים מה היה ולמרות שטוענים עבורם סוף סוף אינם ברי.
הרא"ש (פרק ג סימן יז) חולק על התוס' וסובר שכל מה שיכול אביהם לטעון טוענים להם, ולכן גם ניתן להשביע את שכנגדם בשבועת היסת. רואים שלדעת התוס' כשטוענים עבורם מתייחסים לטענה כטענת שמא ואילו לדעת הרא"ש מתייחסים אליה כטענת ברי 7 .
הקהלות יעקב (סימן ז) מוכיח שטענינן בתורת ברי מהגמרא בתחילת פרק שני בכתובות. המשנה שם (טו ע"ב) אומרת שאלמנה וגרושה הטוענות שנישאו בתולות עליהן חובת הראיה, ומבארת הגמרא שאף רבן גמליאל האומר שבטוענת משארסתני נאנסתי נאמנת מודה כאן משום ששם היא ברי והוא שמא אך כאן שניהם ברי ולכן עליה להביא ראיה. והרי לגבי אלמנה מדובר שתובעת את היתומים והיתומים לא יודעים, אלא על כרחך שטוענים להם בתורת ברי. ומיישב את דברי התוס' בדף לג ע"א על פי דברי הרא"ש בתשובה (כלל צט סע' ז) שטענינן דווקא להחזיק אך לא להוציא, ולכן לגבי חיוב שבועת היסת שהם התובעים לא טענינן להם וממילא הם שמא. ובדעת הרא"ש שכתב שכן משביעים אותם היסת ביאר שלדעתו לחייב שבועה לא נחשב להוציא ממון, ודווקא להוציא לגמרי לא טוענים.
באופן נוסף מיישב את שיטת התוס' שמעמד היתומים אינו מוגדר כברי אך גם לא כשמא אלא כספק ברי, כי אנו מסופקים שמא אביהם היה טוען ברי. לעניין ברי ושמא, שאומר רבן גמליאל שברי עדיף ולכן על הבעל להביא ראיה, דווקא כשהברי נגד שמא הוא עדיף אך כשהוא נגד ספק ברי, שיש לנו צד להסתפק שאביהם היה טוען ברי, אין הברי עדיף. אולם לגבי חיוב שבועת היסת רק כשהתובע טוען ברי חייב הנתבע להישבע, והיתומים אינם ברי אלא רק ספק ברי. צריך להבין את דבריו, הרי סוף סוף ספק ברי זהו שמא ומה החילוק. ויש לחדד דבריו ולבאר שכשבעל הדין עצמו בפנינו וטוען שמא יש כאן שמא מוחלט, אך כשהיורשים אינם יודעים ואנו דנים בספק ממוני של אביהם, הספק הוא רק לפנינו אך אנו יודעים שיתכן שבעל הדין עצמו היה ברי, ולכן יש כאן צד עדיף יותר מטענת שמא של בעל דין בעצמו 8 .
נראה שדברי הרא"ש שניתן להשביע היסת מכח טענינן, וכן שיטת רש"י שהובאה לעיל, שטענינן ליתומים "אישתבע לי דלא פרעתיך" יובנו רק אם נאמר שיש כאן תקנה, כי אם טעם הדין הוא רק שאין ליתומים רעותא, זה מועיל רק שלא נוציא מהם בשונה מאביהם הואיל וכנגדם אין רעותא, אך סיבה זו לא יכולה לגרום לנו להשיבע את שכנגדם.




^ 1.ראה גם סוגיית 'טענינן' בגיטין.
^ 2.לגבי דין זה התוס' בשבועות (מא ע"א ד"ה וכי) חלוקים וסוברים שזוהי תקנת חז"ל לחייב שבועה והיא כלל לא מבוססת על טענינן.
^ 3.ולכאורה זוהי ממש קושיית הגמרא בשבועות מה ע"א. לגבי שבועת שכיר הגמרא ביארה בתחילה שהטעם שהעבירו את השבועה מבעל הבית לשכיר הוא משום כדי חייו של השכיר, ועל כך הגמרא נזדעקה: "משום כדי חייו. משום כדי חייו דשכיר קנסינן ליה לבעל הבית?!" אולם בר"ן שם כתב גם למסקנה שמשום הטעם של כדי חייו, או לכל הפחות בעיקר משום טעם זה, לא רק שהיה עלינו להעביר את השבועה לשכיר אלא אפילו לתת לו ליטול ללא שבועה, אלא שתיקנו שבועה כדי להפיס דעתו של בעל הבית, ודבריו שם טעונים יישוב מדברי הגמרא. ראה בשיעור 'שבועת שכיר' בשבועות.
^ 4.אולם בספר החינוך (מצוה סה) הביא דין זה של טענינן בדיני המצוה של האיסור לענות יתום ואלמנה, ומשמע שאכן הבין שזה ממש מדין צדקה כדי לסייע ליתומים העניים, וצריך עיון על דבריו שהרי טוענים גם ללקוחות ובכך ודאי לא שייך איסור עינוי יתום.
^ 5.יסוד זה, שאי הבאת עדים – במקום שלפי דברי הנתבע מצופה ממנו שיהיו לו עדים – מהווה ראיה נגדית, מצאנו בב"מ פג ע"א: "איסי בן יהודה אומר: אין ראה שבעת ה' תהיה בין שניהם, הא יש רואה - יביא ראיה ויפטר". כלומר, שומר הטוען שהפיקדון נאנס בשוק אינו נפטר בשבועה אלא צריך להביא עדים שנאנס.
^ 6.זו לשונו: "ונראה טעמו של דבר, דכי אמרינן עליו להביא ראי', הטעם לפי שהוא זקוק משום סתמא דמילתא כשהוא מלוה משלו להודיע הדבר לעדים, מתוך שהוחזק כל מה שיש לו שהוא משל שותפות, ואלו היה טוען בשעת הלואה בפני ב' שהמעות הם משלו ודאי הי' נאמן כיון שהוא מוחזק בממון, ואפי' לרב דוקא באונות ושטרות פליגי, דבשעת טענתו הממון ביד אחרים וכבר הוא חוץ לרשותו בחזקת תפיסת הבית, אבל כשמת, אין היתומים יודעים במילי דאבוהן להביא עדים שהזמין, הלכך הרי הממון בחזקתן. ועוד, דטענינן להו ליתמי אלו הוה אבוהן קיים הי' מביא עדים שהממון שלו, ולפי' טענינן להו, מפני שהאונות והשטרות בחזקתן, משא"כ בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, שהם בחזקת בעלים הראשונים".
^ 7.אך שיטת הרא"ש דורשת עיון, שכן כמבואר בשבועות מ ע"ב הנימוק לתקנת שבועת היסת הוא שחזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו, וכאן שהיתומים מסופקים ולא תובעים לא שייך נימוק זה. ניתן ליישב שאף שטעם השבועה לא שייך מכל מקום זהו דין מיוחד מצד טענינן, שאנו רוצים לסייע ליתומים בכל דבר שאביהם יכול היה להזדכות בדין, אך דרך זו תובן רק על הצד שהסיבה ל'דין טענינן' היא מעין 'הפלייה מתקנת'. הברכת אברהם בשבועות (מ ע"ב, בענין שבועת היסת ס"ק ד) מיישב באופן אחר, שאמנם החזקה הנזכרת היא סיבת התקנה אך לאחר שתוקן לא פלוג ויש חיוב בכל מקרה. עיין עוד בשיעור 'שבועת היסת' במסכת שבועות.
^ 8.אולי יש לדמות זאת לדין בקרבן אשם תלוי הבא על ספק עבירה, אך לא על סתם ספק אלא דווקא כאשר היו לפניו שתי חתיכות אחת כשרה ואחת לא ואכל אחת מהן. במקרה כזה מתחשבים יותר בצד של חשש האיסור כי היו בעין לפנינו שתי אפשרויות, ואין זה דומה לחתיכה אחת מסופקת אפילו אם הספק הוא שקול. כך אצלנו בספק ברי מתחשבים יותר בצד של הברי מאשר בשמא.
את המידע הדפסתי באמצעות אתר yeshiva.org.il