בית המדרש

  • משנה וגמרא
  • מכות
לחץ להקדשת שיעור זה
מכות דף ב ע"א

מלקות בעדים זוממים

undefined

הרב יאיר וסרטיל

תשרי תשפ"ג
15 דק' קריאה
פרק ראשון
משנתנו אומרת שאם עדים העידו על פלוני שהוא בן גרושה או שהרג בשוגג וחייב גלות ונמצאו זוממים, הואיל ואי אפשר לקיים בהם "כאשר זמם" על ידי שנחשיבם כבני גרושה או על ידי שנחייבם גלות הרי הם לוקים. עולא (ב ע"ב) מביא רמז מהתורה לכך שעדים זוממים לוקים מן הפסוק "והצדיקו את הצדיק... והיה אם בן הכות הרשע", ושואלת הגמרא מדוע לא הביא מקור מ"לא תענה" ומשיבה שזהו לאו שאין בו מעשה.
לכאורה יש נפקא מינה גדולה בין שני המקורות. אם המקור הוא מ"והצדיקו" בלבד, זוהי פרשייה שעוסקת בעדים זוממים ואם כן עונש המלקות מצומצם רק לפרשייה של עדים זוממים, ואילו אם המקור הוא מ"לא תענה" הרי שהפרשייה באופן עקרוני שייכת בכל עדים שנתפסו בשקרם, ואמנם בדרך כלל אין נפקא מינה כי בעדות מוכחשת איננו יודעים איזו כת דוברת אמת ואיזו משקרת, אך לכאורה תיתכן נפקא מינה למקרה שהמציאות עצמה הכחישה את העדים, כגון שהעידו על פלוני שרצח ולבסוף בא הרוג ברגליו או שהעידו על פלוני שאכל חתיכת חלב מסויימת ומצאנו את החתיכה קיימת ושלימה לפנינו. נפקא מינה נוספת היא שישנם דינים ייחודיים לעדים זוממים, בין לקולא בין לחומרא, כגון שאינם זקוקים להתראה ומאידך שאינם נהרגים אלא אם הוזמו שניהם ורק אם הוזמו לאחר שנגמר הדין וכן דווקא כשהוזמו קודם שבוצע הדין (כאשר זמם ולא כאשר עשה), ואם כן אם המלקות מצומצמים לפרשיית הזמה צריך ללקות רק אם הוזמו שניהם ורק אם הוזמו אחר גמר הדין וקודם ביצוע הדין ומצד שני ילקו אפילו ללא התראה.
באופן פשוט נראה שלמסקנת הסוגיא המלקות הם מצד והצדיקו, ועל לא תענה לא לוקים, אולם כפי שנראה, ראשונים רבים הבינו שהפסוק והצדיקו אינו מקור העומד בפני עצמו כדי לחייב עונש מלקות אלא הוא מלמד אותנו שלוקים על לא תענה למרות שזהו לאו שאין בו מעשה, ויש לעיין אם לשיטתם לאחר גילוי זה נתגלה שאין כלל חיסרון של לאו שאין בו מעשה בלאו של "לא תענה" והוא עומד בפני עצמו וממילא יש בכוחו לחייב בכל המקרים שיש הכחשה ודאית והוכח שהעדים "ענו שקר ברעם" אפילו אם אין במקרים אלו הזמה, או שמא הואיל ופרשיית "והצדיקו" עוסקת בעדים זוממים היא רק גילתה שבפרשיית זוממים ניתן ללקות מטעם לא תענה למרות שאין מעשה.
שאלה נוספת שיש לברר היא, אם ביצוע המלקות בבן גרושה נחשב כחלק מהדין של כאשר זמם, או שמא במקרה זה לא ניתן לבצע כאשר זמם ולכן מקבלים עונש אחר. במילים אחרות, האם הפסוק "והצדיקו" מלמד אותנו שבמקרה הצורך אפשר לבצע כאשר זממו גם באופן לא מדוייק, ועצם הענישה והפגיעה בזוממים שהתכוונו לפגוע במישהו אחר גם כן נחשבת ל"כאשר זמם" או שזהו מסלול אחר של ענישה. לפי הצד בשאלה הקודמת שהענישה היא מצד לא תענה והיא כלל לא מצומצמת לפרשיית זוממים ודאי שהענישה כאן אינה נחשבת לביצוע "כאשר זמם" אולם אם זהו כן עונש דווקא לפרשיית זוממים יש מקום לשני הצדדים בספק זה.

"והצדיקו" – מקור עצמאי או גילוי על לא תענה?
המאירי (ב ע"א ד"ה וי"מ) כותב במפורש שהמלקות אינם משום לא תענה שהרי לאו שאין בו מעשה הוא אלא ממה שנאמר והצדיקו את הצדיק. דעתו מוכחת גם מדבריו (ע"ב ד"ה למדת) שיובאו בהמשך לגבי השאלה השנייה – אם קיום המלקות מטעם "והצדיקו" נחשב ממש כקיום "כאשר זמם". כך נראה בפשטות גם מדברי רבנו חננאל (ב ע"ב), כפי שדייק העיניים למשפט (ב ע"א ד"ה ובן חלוצה), שכן לאחר שהביא את הדרשה של והצדיקו כתב "אבל מלאו דלא תענה אין לוקין משום דהוה ליה לאו שאין בו מעשה", אך בדבריו אין הכרח גמור כי יתכן שכוונתו לומר כדברי התוס' שיובאו לקמן שיש צורך ב"והצדיקו" כי מ"לא תענה" לבד לא ניתן ללקות, אך לאחר הגילוי אכן לוקים מטעם לא תענה.
מאידך ראשונים רבים כתבו במפורש ש"והצדיקו" בא לגלות על כך שלוקים מטעם "לא תענה".
במשנה בדף ד ע"א מבואר שלדעת רבי מאיר גם כאשר מענישים אותם בממון מדין כאשר זמם, בנוסף לכך הם גם לוקים, ואפילו במקרה שלוקים מדין כאשר זמם הם מקבלים מלקות נוספות ולוקים שמונים, ורק במקרה שחייבים מיתה פטורים ממלקות משום "קים ליה בדרבה מיניה", אלא שחכמים חולקים ולדעתם בכל מקרה שנענשים מדין כאשר זמם אינם לוקים. מבואר בגמרא (ד ע"ב) שלדעת רבי מאיר לוקה משום "לא תענה", ולדעת חכמים הפסוק "כדי רשעתו" מלמד שנענשים רק בעונש אחד ולכן אינם לוקים משום לא תענה. משמע שללא הפסוק "כדי רשעתו" אפילו חכמים מודים שיש להלקותם מצד לא תענה. הראשונים מקשים שהרי זהו לאו שאין בו מעשה כדברי הגמרא בדף ב ע"ב. התוס' (ד ע"ב ד"ה ורבנן), הרמב"ן והריטב"א (ב ע"ב ד"ה ותיפוק) מתרצים שכוונת הגמרא בדף ב היא שלולא הפסוק והצדיקו לא ניתן ללקות על לא תענה, אך לאחר שנכתב פסוק זה הוא בא לגלות לנו שלוקים על לא תענה למרות שזהו לאו שאין בו מעשה. כך מפורש גם בדברי בעל המאור בסנהדרין 1 (פו ע"א; יט ע"ב מדפי הרי"ף, ד"ה איתמר עדי גניבה במילים "מידי דהוה") הכותב בפירוש שזוממי בן גרושה וזוממי חייבי גלויות לוקים משום לא תענה כפי שגילתה התורה ב"והצדיקו". וכך עולה גם מדברי הרמב"ם בספר המצוות (מצוות לא תעשה רפה) הכותב: "והמצוה הרפ"ה היא שהזהירנו מהעיד עדות שקר והוא אמרו יתברך "לא תענה ברעך עד שקר"... והעובר על לאו זה כבר גזרה עליו התורה עונש "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו". ולשון מכילתא לא תענה ברעך זו אזהרה לעדים זוממין. ובזה הלאו גם כן מלקות כמו שהתבאר בסוף מכות ושם התבאר דין מצוה זו".
המאירי (ד ע"ב ד"ה כל לאו) מתרץ באופן אחר וכותב שאין ללקות על לאו שאין בו מעשה כאשר הלאו עצמו הוא המקור לעונש, אולם אם המקור הוא אחר אלא שנזקק ללאו לצורך אזהרה אזי ניתן ללקות למרות שהלאו המזהיר הוא לאו שאין בו מעשה 2 .
הקהלות יעקב (סי' א) דוחה את ההוכחה משיטת חכמים בדף ד ע"ב, שיש לומר שאמנם לדעתם מעיקר הדין היה לנו לומר ש"והצדיקו" מגלה שלוקים על לא תענה, אולם לאחר שדורשים מכדי רשעתו שמשלם ואינו לוקה ונמצא שהפסוק "והצדיקו" מוסב רק על מקרה כגון בן גרושה שאין שום ענישה אחרת מצד כאשר זמם, שוב מסתבר שהפסוק בא ללמדנו שמקבל את המלקות מצד כאשר זמם ובתורת תחליף לעונש אותו זמם לעשות, ואין כאן לימוד כללי שלוקים משום לא תענה.

האם נתגלה שלוקים לגמרי על "לא תענה" או דווקא בפרשיית הזמה?
לכאורה אם "והצדיקו" מגלה שלוקים על לא תענה, לאחר גילוי זה נתגלה שאין כלל חיסרון של לאו שאין בו מעשה בלאו של "לא תענה" והוא עומד בפני עצמו וממילא יש בכוחו לחייב בכל המקרים שיש הכחשה ודאית, ולאו דוקא במקרה שמתקיימים גדרי הזמה. בדרך כלל הכחשה ודאית קיימת רק בהזמה כי שם חידשה התורה שיש להאמין לעדים האחרונים אך בהכחשה אנו מסופקים איזו כעת דוברת אמת ואיזו משקרת, אולם קיים מקרה שישנה הכחשה ודאית והיא במקרה שההכחשה אינה מצד כת עדים אחרת אלא מצד המציאות, וכגון שהעידו שפלוני רצח אדם ולאחר מכן בא ההרוג ברגליו. כמו כן נפקא מינה למקרה שיש הזמה אלא שלא מתקיימים התנאים המחייבים עונש כאשר זמם, שאז אם לא תענה עומד בפני עצמו יש לחייבם מלקות מצד לא תענה. אם כן, יש לבחון את הדברים לאור הנפקא מינות השונות.

הכחשה – הרוג בא ברגליו
האור שמח (עדות יח, ו) אכן דייק מדברי הרמב"ם שם, ובעצם מדברי הגמרא בבבא קמא עד ע"ב שהם המקור לדברי הרמב"ם, שהלאו של לא תענה עומד בפני עצמו ואינו מצומצם לפרשיית הזמה. הגמרא בבבא קמא מביאה מחלוקת אמוראים אם הכחשה תחילת הזמה, ונפקא מינה אם כשהוכחשו ולבסוף הוזמו העדים נהרגים. רבי יוחנן סובר שהכחשה תחילת הזמה ולכן נהרגים ורבי אלעזר סבר שלא ולכן אין נהרגים. נפקא מינה נוספת נולדת מכך, אם כשהוכחשו בוודאות, כגון שהעידו שפלוני רצח ובא הרוג ברגליו, לוקים או לא. אם הכחשה תחילת הזמה נמצא שיתכן שעוד יוזמו בעתיד ויתחייבו מיתה ואם כן זהו לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין ואין לוקים עליו. הרמב"ם (יח, ו) פוסק כרבי אלעזר שאין לוקים, ומנמק כדברי הגמרא שזהו לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. האור שמח מקשה מדוע לא נימק שפטור גם משום לאו שאין בו מעשה, ומוכיח מכך שהתורה גילתה ב"והצדיקו" שלוקים על לאו זה למרות שאין בו מעשה. במקרה זה לא מדובר על הזמה אלא על הכחשה, ורואים מכך ש"והצדיקו" לא בא ללמד שלוקים מדין כאשר זמם אלא מצד "לא תענה" ולולא היה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין היו לוקים אף על הכחשה.
מקרה זה אינו נפקא מינה למעשה כי סוף סוף אין לוקים משום שזהו לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, אולם לכאורה אפשר למצוא מכך נפקא מינה למעשה והיא במקרה שהעידו על פלוני שאכל חתיכת חלב מסויימת ובאו לחייבו מלקות ולבסוף נמצאה החתיכה קיימת ושלימה לפנינו. לפי דיוקו של האור שמח לכאורה נלקה במקרה זה, וזהו חידוש גדול.

הזמה קודם גמר דין
מאידך, מתקשה האור שמח מדברי הרמב"ם (כ, א) שאין הזוממים נהרגים ולא לוקים אלא אם הוזמו לאחר גמר דין, וקשה הרי גם אם למדים מן הפסוקים שדין כאשר זמם קיים רק לאחר גמר דין מדוע על כל פנים לא ילקו משום לא תענה. ומתרץ שלמרות שלמדנו שלוקים על לא תענה למרות שזהו לאו שאין בו מעשה, אנו מצמצמים את החידוש למקרה שעל כל פנים כתוצאה מדיבורם נעשה מעשה, וכל שלא היה גמר דין אפילו לא נעשה מעשה כתוצאה מדיבורם.
אולם הברכת אברהם (ב ע"א, בענין מלקות דעדים זוממין ס"ק ה) הסיק מהרמב"ם כאן שלדעתו המלקות כן מצומצמים לפרשיית הזמה ואין כאן גילוי כללי שלוקים על הלאו של לא תענה, והוסיף הברכת אברהם שאדרבה כל דין כאשר זמם הוא העונש על לא תענה. בכך הוא גם מיישב את הסתירה מדברי הרמב"ם לגבי הרוג בא ברגליו, אך לא זכיתי להבין כיצד מתורץ.
הרב אליעזר בן פורת שליט"א תירץ את הרמב"ם לעיל שאכן יכול היה הרמב"ם לנקוט גם בטעם של לאו שאין בו מעשה אלא שנקט באחד מן הטעמים ולא טרח לכתוב את כל נימוקי הפטור.
אם כן, לפי האור שמח "והצדיקו" מגלה לנו שאין כלל חיסרון של לאו שאין בו מעשה בלאו של "לא תענה" ואינו מצומצם לפרשיית ולגדרי הזמה אלא בכוחו לחייב בכל המקרים שיש הכחשה ודאית, ואילו לפי החולקים הגילוי הוא רק לעניין פרשיית הזמה.
נראה לדייק 3 מהגמרא בדף ד ע"ב שלא כהבנת האור שמח, שהרי הגמרא שם שואלת על שיטת חכמים הלומדים מ"כדי רשעתו" שלא לוקים שמונים, מדוע יש צורך בפסוק של לא תענה, ומתרצת שנצרך לאזהרה לעדים זוממים. אם למסקנה לאו לא תענה מחייב אף בהכחשה מדוע הגמרא אומרת שנצרך רק לאזהרה לעדים זוממים, וכן עצם ההתקשות של הגמרא אינו מובן שהרי הפסוק לא נצרך רק כאזהרה עבור המקרים שבהם לוקים מטעם כאשר זמם אלא הוא נצרך לחייב מלקות בכל המקרים בהם הוכח ששיקרו ולא נתקיימו גדרי הזמה, גם בהכחשה כגון שמצאנו לבסוף את החלב שלם (כמבואר לעיל) וגם בהזמה כשלא נתקיימו גדרי העונש כגון שהוזמו קודם גמר דין.

האם בביצוע המלקות בבן גרושה מתקיים "כאשר זמם"?
כאמור, אם "והצדיקו" מגלה שלא תענה הוא לאו שיש לו כח בפני עצמו לחייב מלקות ואינו כפוף לפרשיית הזמה, ודאי שהמלקות בבן גרושה אינם נחשבים לביצוע הדין "כאשר זמם" כי המלקות כלל אינן נובעות מפרשיית הזמה אלא מכך שעבר על איסור לא תענה. לעומת זאת אם הגילוי הוא רק לעניין פרשיית הזמה, וכל שכן לשיטת המאירי שהפסוק "והצדיקו" כלל לא מגלה על לא תענה אלא הוא עצמו המקור למלקות, יש מקום לברר אם המלקות נחשבים ממש לקיום "כאשר זמם", ונתחדש שבמקום הצורך עצם הענישה והפגיעה בעדים כנגד מחשבתם לפגוע בחברם נחשבת ל"כאשר זמם" אף שאינה הפגיעה המדוייקת בה זממו לפגוע, או שמא זהו מסלול אחר, והואיל ולא ניתן לבצע כאשר זמם מטילים עליהם על כל פנים עונש אחר.
המאירי (ע"ב ד"ה למדת) מביא יש מפקפקין שרצו לומר שבזוממי בן גרושה הואיל ואינם ממש בדין הזמה לא ינהג בהם החידוש של עדים זוממים שנהרגים אפילו ללא התראה, אלא יהרגו אף ללא התראה, והמאירי עצמו דוחה "שמכל מקום מלקות זה במקום כאשר זמם". בדבריו אלו יש התייחסות גם לשאלה השנייה ששאלנו, ורואים שלשיטתו לא רק שלא תענה אינו חלק מן המקור למלקות אלא שבקיום המלקות מטעם "והצדיקו" נחשב ממש כקיום "כאשר זמם".
התוס' בתחילת המסכת (ד"ה מעידין) מקשים, אם לא ניתן לבצע בזוממי בן גרושה כאשר זממו, כיצד ניתן לקבל את עדותם הרי זו עדות שאי אתה יכול להזימה. בתירוצם הראשון משיבים שהואיל ולוקים מתקיים כאן כאשר זמם ולכן נחשב לעדות שניתן להזימה. בתירוצם השני משיבים שהואיל ובמקרה של בן גרושה אין כלל אפשרות תיאורטית להזימם מוכח שהפרשייה אינה עוסקת במקרה זה ואם כן במקרה זה גם אין את הדין שצריך שתהיה עדות שניתן להזימה. בפשטות משמע ששני התירוצים נחלקו בשאלתנו. לפי התירוץ הראשון נתינת המלקות נחשבת לביצוע דין כאשר זמם ואילו לפי התירוץ השני לא.
כפי שהובא התוס' בדף ד ע"ב כותבים שלאחר הגילוי מ"והצדיקו" המלקות הם מלא תענה. יש אחרונים שהקשו מכך על התירוץ הראשון, שממנו משמע ש"והצדיקו" מגלה שלוקה מטעם כאשר זמם ולא מטעם לא תענה. אולם כפי שכתבנו, נראה שהקושי קיים רק לפי ההבנה שהגילוי הוא שלוקים מלא תענה בפני עצמו, אך אם הגילוי הוא רק לפרשיית הזמה אין קושי לומר שגם מתקיים בכך העונש כאשר זמם, וכעין זה תירץ הברכת אברהם (ב ע"א, בענין מלקות דעדים זוממין ס"ק ה) 4 . על כל פנים מוכח שהתוס', לכל הפחות לפי תירוצם הראשון, לא הלכו בדרכו של האור שמח ברמב"ם שנתגלה שלוקים על לא תענה בפני עצמו.
הרב אליעזר בן פורת שליט"א סבור שאין לפשוט מתירוצם הראשון של התוס' את שאלתנו ולהוכיח שהמקלות נחשבות לקיום "כאשר זמם", כי הנושא העיקרי של התוס' הוא דין "עדות שאי אתה יכול להזימה" והם באו לתרץ מדוע אין בבן גורשה חיסרון מצד דין זה, ואם כן ניתן לומר שלמרות שכתבו שכאשר לוקה "הוי כאשר זמם" כוונתם היא דווקא לעניין עדות שאי אתה יכול להזימה. כלומר, באמת לא נחשב שקויים בהם כאשר זמם אך בכל נחשב כעדות שאתה יכול להזימה. וביאר שתירוץ זה יובן דווקא אם נבין שהתוס' סברו שפסול "עדות שאי אתה יכול להזימה" יסודו בסברא שאנו רוצים לחזק ולאלם את אמינות העדות, והיכולת להזים יוצרת הרתעה ומרחיקה את השקרנים וממילא מתחזקת אמינות העדות, ולכן די אפילו בעונש אחר ואין צורך שיהיה דווקא מדין כאשר זמם, כי סוף סוף יש הרתעה 5 . בדרך זו כתב גם הרב יצחק רלב"ג בההדרותיו על הריטב"א (הוצאת מוסד הרב קוק, הערה 51). דרך זו קצת קשה מלשון התוס' שכן הם כתבו שכאשר לוקה "הוי כאשר זמם והוי שפיר אתה יכול להזימה". אילו רק היו כותבים ש"הוי כאשר זמם" היה יותר מקום לדחוק ולומר שכוונתם לומר שנחשב שאפשר להזימה, אך הואיל והוסיפו לאחר מכן שהוי שפיר אתה יכול להזימה משמע שלפני כן לא התכוונו לכך אלא התכוונו שממש נחשב לקיום כאשר זמם.
הרמב"ם (עדות כ, ח) הביא את הדין של משנתנו וכתב: "עדים שהעידו על אחד והרשיעוהו רשע שאין בו לא מלקות ולא מיתה ולא חיוב ממון ואחר כך הוזמו, הרי אלו לוקין אף על פי שלא זממו להלקות זה ולא לחייבו ממון", ובהלכה הבאה ביאר: "כך קבלו חכמים ששנים שהרשיעו את הצדיק והצדיקו את הרשע בעדותן... לוקים", ולאחר מכן הוסיף: "אבל אם העידו עליו שאכל בשר בחלב או שלבש שעטנז הרי אלו לוקין משום שנאמר ועשיתם לו כאשר זמם". מדבריו מדוייק שדווקא בזממו לחייב מלקות עונש המלקות הוא מטעם כאשר זמם, אך בזוממי בן גרושה אין המלקות מטעם כאשר זמם.
רש"י בכתובות (לג ע"א ד"ה דלאו בני) כותב שמעמידים את הפסוק "והצדיקו" בדבר שאין אפשרות לענוש מכאשר זמם. גם מלשונו משמע שבמקרה זה של בן גרושה העונש אינו מצד כאשר זמם אלא מלא תענה. אולם הדיוק אינו הכרחי כי אפשר לדחות שכוונתו היא שאין עונש מכאשר זמם לולא הפסוק של "והצדיקו".
הקהלות יעקב (סי' א) מדייק מדברי הריטב"א בסוגייתנו (ב ע"ב ד"ה ת"ר) בשם הרמב"ן שהמלקות הם משום כאשר זמם. הוא כותב 6 שלסוברים "כופרא כפרה" המקרה של שור שהרג אדם לא נשנה במשנתנו משום שבמקרה זה הזוממים גם אינם משלמים וגם אינם לוקים, והסיבה שאינם לוקים כמו זוממי בן גרושה היא שכאן כלל לא נחשב שזממו שהרי הכופר הוא רק תחליף למיתה בידי שמים ואם כן עיקר החיוב העולה מעדותם הוא מיתה בידי שמים, אך מיתה בידי שמים באמת אינה תלויה כלל בעדותם, שהרי בשמים יודעים את האמת ולא זקוקים לעדותם. רואים מדברי הריטב"א שהמלקות הם מדין כאשר זמם וכתחליף לעונש שרצו להשית על הנדון, ולכן במקרה שאין זממה פטורים. לעיל ראינו שהרמב"ן והריטב"א כותבים במפורש שהמלקות הם מטעם לא תענה, אך כאמור אין בכך סתירה, כי גם אם המלקות הם מטעם לא תענה יש מקום לומר שמתקיים בכך כאשר זמם.
אולם יש לציין שברמב"ן עצמו (ב ע"א ד"ה וקשיא לי) כתב 7 באופן מאוד דומה אך לא הזכיר את המילים "ואם כן ליכא לגבי המיתה ועשיתם לו", ואם כן יש לומר שלדעתו לוקה משום לא תענה ולא מדין כאשר זמם וביאור טעמו אינו שאין כאן זממה אלא שאין לכך כלל שם עדות, ולכן גם לא שייך להעניש מצד לא תענה 8 . ונראה שאפשר לפרש שזו גם כוונת הריטב"א.
לעיל הבאנו את הקהלות יעקב (סי' א) שדחה את ההוכחה מדף ד ע"ב לכך שלשיטת חכמים משמע שהמלקות הם מלא תענה, וכתב שיש לומר שאמנם לדעתם מעיקר הדין היה לנו לומר ש"והצדיקו" מגלה שלוקים על לא תענה, אולם לאחר שדורשים מכדי רשעתו שמשלם ואינו לוקה ונמצא שהפסוק "והצדיקו" מוסב רק על מקרה כגון בן גרושה שאין שום ענישה אחרת מצד כאשר זמם, שוב מסתבר שהפסוק בא ללמדנו שמקבל את המלקות מצד כאשר זמם ובתורת תחליף לעונש אותו זמם לעשות, ואין כאן לימוד כללי שלוקים משום לא תענה. לפי דחייה זו יצא שבנתינת המלקות מקיימים כאשר זמם.
תיתכן נפקא מינה ישירה משאלתנו, והיא אם ענישת המלקות מזוממי בן גרושה תלויה בסייגים של דיני הזמה. לעיל דנו אם באופן כללי יש מלקות גם כשלא מתקיימת פרשיית הזמה וגדריה, וזה תלוי בשאלה אם לא תענה עומד בפני עצמו או שהוא מצומצם לפרשיית הזמה, אך כעת הספק הוא רק לגבי בן גרושה, ששם אנו עוסקים בהזמה אלא שלא ניתן לבצע כאשר זמם באופן מדוייק. אם נאמר ש"והצדיקו" חידש שגם ענישת מלקות נחשבת לביצוע כאשר זמם ודאי שאנו זקוקים לגדרי הזמה, אך אם נאמר שנתחדש שיש מסלול עוקף וענישה שאינה מטעם כאשר זמם יש מקום לומר שגם לא זקוקים לגדרי הענישה של כאשר זמם, אולם גם לצד זה עדיין אפשר לומר שהגדרים לא נאמרו דווקא למקרה שהעונש הוא מצד כאשר זמם אלא לכל סוגי העונשים הניתנים כעונש על זממה.
והנה הצל"ח (ב ע"א, על תוד"ה מעידין) הסתפק בשאלה זו לגבי הסייג של גמר דין, אם בבן גרושה מלקים אותם גם כשהוזמו קודם גמר דין הואיל ומקור העונש אינו מכאשר זמם אלא מ"והצדיקו" או שגם לפי מקור זה לא נחשב "הרשיעו את הצדיק" עד שנגמר הדין. לבסוף סיים שברמב"ם (כ, א) כתב בפירוש שאין עדים זוממין לוקין עד שיוגמר הדין. יש להעיר שהרמב"ם לא מתייחס שם באופן פרטי לגבי זוממי בן גרושה, אולם מכך שכתב באופן כללי ולא החריג את זוממי בן גרושה הבין הצל"ח שאין לחלק.
כמובא במאירי לעיל, מצאנו דיון בספק זה כבר בדברי הראשונים, ושם הדיון הוא לגבי החידוש של התראה, שעדים זוממים נענשים ולוקים או נהרגים אף אם לא התרו בהם. ה'יש מפקפקין' רצו לומר שבזוממי בן גרושה הואיל ואינם ממש בדין הזמה לא ינהג בהם חידוש זה והם ייענשו במלקות רק אם הייתה התראה, ואילו המאירי חלק.
הרמב"ם (עדות כ, ב) כתב שאמנם לגבי עדים שבאו לחייב מיתה נאמר שאם הרגו אין נהרגין כי מדייקים מהפסוק "כאשר זמם – ולא כאשר עשה", אך לגבי מלקות אף אם לקו מלקים את העדים. התומים (לח ס"ק א) מביא לכך סיוע מהדין של בן גרושה, שהרי שם העונש של הנדון הוא שמשיתים עליו דין חלל וזה נעשה מיד בעת פסק הדין ואם כן תמיד נחשב כ"כאשר עשה", ובכל זאת זוממי בן גרושה לוקים. לכאורה יש לדחות את הוכחתו ששם המלקות אינם מטעם כאשר זמם אלא מ"והצדיקו" ובכך אין את הסייג של "כאשר זמם ולא כאשר עשה", ואם כן מוכח שהתומים הבין שהמלקות מ"והצדיקו" כפופים לגדרי הזמה.




^ 1.זו לשונו: מידי דהוה אמעידנו באיש פלוני שהוא בן גרושה ובן חלוצה או שהוא חייב גלות דאיהו לא לקי ואינהו לקי משום לאו דלא תענה כדגלי ביה רחמנא שלוקין עליו מדכתיב והצדיקו את הצדיק וכו' שהוא רמז לעדים זוממין שלוקין.
^ 2.מדבריו לעיל בדף ב משמע שהמלקות הם מוהצדיקו בלבד וכלל אינם מלא תענה, ולא נראה שכוונתו שם היא שאין לוקים מטעם לאו זה אך מכל מקום הוא משמש כאזהרה, אלא נראה שאין צורך כלל בלא תענה, אך אין כאן סתירה כי דבריו בדף ב עוסקים באדם שלא ניתן לבצע בו כאשר זמם באופן מדוייק ואז הוא לוקה מטעם והצדיקו, ובכך מספיק הלימוד מוהצדיקו, אולם בדף ד עוסקים בעדים שבאו לחייב מלקות שאז עונשם מדין כאשר זמם הוא מלקות, והואיל וכאשר זמם אינו לשון אזהרה זקוקים ללאו של לא תענה לצורך אזהרה. אך יש לשאול מדוע בוהצדיקו אין צורך באזהרה הרי גם שם אין זה לאו ואין כאן אזהרה, ואולי משום ששם זהו גילוי מפורש על כך שלוקה אין צורך באזהרה, בשונה מכאשר זמם שאינו נאמר דווקא לגבי מלקות, וצריך עוד לעיין בגדרי "אין עונשין אלא אם כן מזהירין".
^ 3.ר' אביה הורוביץ ור' יהודה טננבאום
^ 4.והוסיף שאדרבה, לא רק שלא תענה אינו עומד בפני עצמו אלא הוא מצומצם לפרשיית הזמה, אלא יתירה מזו, כל דין כאשר זמם הוא עונש על לא תענה. כלומר, לא תענה הוא לא רק מקור האיסור שבגינו נענשים מטעם כאשר זמם בבן גרושה אלא הוא מקור האיסור של כל עונשי הזמה. על כל פנים הוא איסור ייחודי דווקא לפרשיית הזמה.
^ 5.הרב אליעזר שליט"א הביא סיוע לדבריו מרבי עקיבא איגר על תוד"ה מעידין שמפנה לדברי השיטה מקובצת בבבא קמא עה ע"ב, ושם מובא בשם הרא"ש שלוקים משום לא תענה ובכל זאת נחשב לעדות שניתן להזימה, ואם כן מוכח שלמרות שהמקור הוא מלא תענה ואם כן ודאי לא מקיימים בכך כאשר זמם בכל זאת נחשב לעדות שניתן להזימה. אולם לפי מה שנכתב לעיל אין מכאן הוכחה, כי כתבנו שגם אם המקור הוא מלא תענה, אם הגילוי אינו שבכח הלאו לחייב מלקות מצד עצמו אלא הגילוי הוא רק לפרשיית הזמה, עדיין יש מקום לומר שבמלקות מתקיים ממש כאשר זמם, ואם כן אולי גם הרא"ש סבר שמתקיים כאשר זמם.
^ 6.זו לשונו: "ורבינו הרמב"ן ז"ל פירש דלמאן דאמר כופרא כפרה לא שייכא הזמה דהא עיקר עדותם לחייבו מיתה בידי שמים כדכתיב וגם בעליו יומת, ועדותן לשמים לא מעלה ולא מוריד, שאם הרג שורו את הנפש בלא עדותן של אלו יחייבוהו בשמים, ואי לאו, מפני עדותן לא יחייבוהו, שאין השמים צריכין לעדותן כלל, ואם כן ליכא לגבי המיתה ועשיתם לו וכו', וכיון שכן אף כופר לא שייך בהו שהכופר במקום מיתה בידי שמים,.
^ 7.זו לשונו: "א"ת א"כ עדות שאין אתה יכול להזימה היא, לאו מילתא היא דכיון דכופרא כפרה ועיקר חיוביה בידי שמים הוא בדלא יהיב כופריה, אין עדות כאן אלא לשמים שאינן צריכין לעדותו ואף הוא דינו מסור לשמים, והיינו דאמרינן והני לאו בני כפרה נינהו כלומר עיקר חיובן לשמים כאשר זמם ולא נתנה לכפרה להם".
^ 8.לכאורה טעם זה מובא ברמב"ן גם לעיל (ד"ה ואיכא דקשיא) שהביא מקשים מדוע בסנהדרין עח ע"א נאמר שההורג טריפה אי אפשר להעיד עליו משום שהעדים אינם נהרגים והווי עדות שאי אתה יכול להזימה ולא אומרים כמו בבן גרושה שנלקה את העדים ואז יהיה עדות שניתן להזימה, ותירץ ששם אין עדותם כלום שהרי רצו להרוג גברא קטילא ולכן גם לא לוקים. אולם לפי זה צריך עיון מדוע הדינים מחולקים, שבטריפה הואיל ואינם לוקים נחשב שיש פסול 'עדות שאי אתה יכול להזימה' ואילו בכופר אינם לוקים ובכל זאת לא נחשב שיש פסול.
את המידע הדפסתי באמצעות אתר yeshiva.org.il