דיני היזקים הנלמדים בהצד השווה | הגאון הרב אברהם שפירא זצוק"ל | בית המדרש

משנה וגמרא
בבא קמא

קטגוריה משנית

ספריה
מעמק אברהם

לחץ להקדשת שיעור זה

לימוד השיעור מוקדש לעילוי נשמת

גילה בת רחל

14 דק' קריאה

נערך על ידי הרב חיים אביהוא שוורץ. מתוך הספר מעמק אברהם".

א. המקור במשנה ובגמרא
במשנה ריש בבא קמא:

"ארבעה אבות נזיקין השור הבור המבעה וההבער... הצד השווה שבהן שדרכן להזיק ושמירתן עליך וכשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ".

בגמ' בדף ו. - "'הצד השווה שבהן' לאתויי מאי?" כלומר, משמע שישנם ארבעה אבות ותולדותיהם וישנם מזיקים נוספים, שנלמדים מהצד השווה שבכמה אבות יחד, והגמרא שואלת מי הם?
א. אמר אביי - לאתויי אבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו לאחר שנחו, ונתקל בהם שור או חמור. בעל האבן או הסכין או המשא חייב מדין בור ואש ביחד. מאי שנא בור שתחילת עשיתו לנזק ושמירתו עליך, הני נמי תחילת עשייתן לנזק, "דהוה ליה לאסוקי אדעתיה דסופו ליפול ברוח מצויה" (רש"י) וממונך ושמירתו עליך. מה לבור שכן אין כח אחר מעורב בו, תאמר בהני שכח אחר מעורב בהן (הרוח שהביאתם למקום בו הזיקו). אש תוכיח. מה לאש שכן דרכו לילך ולהזיק - "אבל אלו לא הזיקו בהליכתן אלא השור והחמור נתקל בהן" (רש"י) כדאוקימנא שהזיקו לבתר דנייחי? - בור יוכיח וחזר הדין.
הגמ' מביאה עוד שלוש דעות אמוראים לאוקימתות של הצד השווה מבור ושור.

ב. מחלוקת הנמוקי יוסף והרא"ש בדין זה
יש לעיין בדינם של המזיקים הנלמדים בהצד השווה, על פי איזה אב נדון אותם, האם יהיו להם דינים של בור או של אש, (או של שור לאוקימתות האחרות), או של שניהם יחד.
הרא"ש מביא בזה שלוש דעות:
א. יש מן הגדולים שכתבו, שלא חייב אלא מה שחייב בשניהם ופטור על מה ששניהם פטורים, דהיינו מנזקי כלים וממיתת אדם כבור, ומטמון כמו באש. זוהי לכאורה סברא פשוטה, שכיון שילפינן משניהם ביחד ובלא שניהם ביחד אי אפשר לחייב, אם כן אי אפשר לחייב יותר ממה שיש בכל אחד מהמלמדים ולכן יהבינן להו הקל שבשניהם. וכך היא שיטת הנימוקי יוסף (ב: ברי"ף).
ב. יש שהסתפקו בדבר, גם לשיטה זו לא יוכל הניזק להוציא מהמזיק יותר מהחיוב של שניהם ביחד.
ג. הרא"ש חולק וסובר שכל דיני בור יש להם. הוא מוכיח את דבריו. אף על פי שדעה ראשונה יש בה סברא פשוטה לכאורה, הרא"ש חולק משום שכך מוכח מהגמ'. שמואל סובר, ששור שבמשנה היינו רגל ואילו קרן מרבינן רק מהסיפא של "וכשהזיק חב המזיק". הצד השווה שבמשנה מתיחס אל ארבעה אבות שברישא, כלומר לדעת שמואל בור ורגל, והרי רגל פטורה ברשות הרבים, ואם יהבינן להו דיני שניהם, כיצד אנחנו מחייבים את "כל אלו שאמרו פותקין ביבותיהן וכו' אף על פי שברשות, אם הזיקו חייבים לשלם" ושם בודאי מדובר ברשות הרבים ומחייבינן במה הצד מבור ושור. וכן גם הכותל והאילן שנפלו לרשות הרבים לאחר הזמן שנתנו לו לקוץ חייב. וגם שם ילפינן מבור ושור, והרי רגל ברשות הרבים פטורה, אלא על כרחך שנותנים רק דיני בור ולא דיני שור.
עד כאן ההוכחה של הרא"ש נגד שיטת הנימוקי יוסף מהגמרא. אלא שקשה, שהרי הסברא היא שכיון שילפינן מבין שניהם צריך לתת להם קולות של שניהם? אומר הרא"ש, שהלימוד הוא דוקא מבור, שהרי כל אלו שהזיקו אחר שנחו ברשות הרבים הם ממש בור מבחינת צורת הנזק, אלא שהיו לנו הסתייגויות מהדימוי לבור משום קושיות צדדיות.
אבנו סכינו ומשאו למשל, שהניחם בראש גגו, הרי כח אחר מעורב בהם, אם כן אולי זו סיבה לפטור? לכן ילפינן מאש שסברא זו אינה סיבה לפטור, ואז חוזרים הם להילמד מבור בלבד שהם חייבים, שהרי מדובר שהזיקו לאחר שנחו ואז נתקלו בהם והרי הם ממש כמו בור. וכך גם באוקימתות האחרות ילפינן משור שאין הפירכות ששאלנו סיבה לפטור ולכן הם חוזרים לדין בור שהוא המלמד את עצם החיוב שבהם, משום שהם ביסודם דומים לבור, שהניזק הוא שנתקל במזיק.

ג. ישוב קושיית הרא"ש על הנמוקי יוסף
כאמור לעיל, הרא"ש מקשה על שיטת הנימוקי יוסף: לשיטתך שנותנים קולות של שני המלמדים, אם כן לדעת שמואל ששור שבמשנה היינו רגל, כיצד ניתן לחייב ברשות הרבים על ידי הצד השוה של בור ושור, והרי רגל ברשות הרבים פטורה?
אמנם יש לומר בדעת הנימוקי יוסף, שבאמת האוקימתות של הצד השווה של בור ושור, הן אינן לפי שמואל, שסובר ששור שבמשנה היינו רגל דוקא, אלא כרב שאמר תנא שור וכל מילי דשור (ג:), אם כן שור כולל בתוכו קרן, והצד השווה הוא בין בור וקרן ולא בין בור ורגל וממילא מתבטלת קושית הרא"ש והוכחתו משום שקרן חייבת ברשות הרבים, ומדובר בקרן מועדת, שהרי לא שייך בהם תמות ומועדות. לפי שמואל יש להעמיד את הצד השוה שבמשנה באבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו - כאביי וכדלעיל, שהצד השווה הוא מבור ואש. וכך אומר במפורש הנימוקי יוסף (א: ברי"ף): "ומיהו כיון דמדינא דשור ובור אתיא לא מחייב אלא בקל שבשניהם דהיינו בור שפטור ממיתת אדם ונזקי כלים, וליכא למימר בקל דקרן תמה, דכי אתיא משור מקרן מועדת דשור הוא דאתיא דהיא היא שדרכה לילך ולהזיק. וליכא למימר דכי אתיא משור משן ורגל קאמר, דהא מחייבין ליה ברשות הרבים ושן ורגל פטור ברשות הרבים".
אם כן, הראיה העיקרית של הרא"ש נגד הנימוקי יוסף מיושבת. שהרי הנימוקי יוסף מעמיד את הגמ' כרב בהצד השווה של בור וקרן מועדת. כל זה לענין ההסבר של המשנה, אבל לענין הלכה, ודאי ששמואל לא יחלוק ש'בור המתגלגל' ו'פותקים ביבותיהן' ו'אילן שנפל', נלמד חיובם ממה הצד של בור וקרן מועדת. ולהלכה אין בזה מחלוקת בין רב ושמואל. כך צריך לומר בדעת הנימוקי יוסף.
אמרנו לעיל, שהיסוד של הנימוקי יוסף הוא בסברא, והרא"ש חולק משום שלא ניתן להסביר את המשנה בכל האוקימתות לפי דעת שמואל, וכנראה מיאן בהסבר של הנימוקי יוסף, משום שהגמ' לא חילקה בין האוקימתות - שזו של אביי מתאימה בין לרב ובין לשמואל, ואילו זאת של רבא, רב אדא בר אהבה ורבינא, מתאימה רק לדעת רב שבהסבר שור שבמשנה ולא לדעת שמואל. לכן יש להסביר את כולן בין לרב ובין לשמואל, כלומר בין ששור הוא קרן בין שהוא רגל.
יש להעיר עוד לאידך גיסא, בחיזוק שיטת הנימוקי יוסף, שלפי הסברו הרי כל אלו האוקימתות, באמת נלמדות בהצד השווה מעצם חיובן. אמנם לדעת הרא"ש לכאורה לא שייך לקרוא לזה בשם 'הצד השווה' כלשון המשנה, שהרי הם נלמדים מבור בלבד, אלא שיש עליהם פירכא צדדית ואותה אני מיישב על ידי שאני רואה באש ובשור, שהיא לא גורמת לפטור, אבל החיוב של אלה האוקימתות הוא מבור בלבד ולא מהצד השווה. לכאורה זו קושיא גדולה על הרא"ש, וצריך לומר לדעתו, שאף על פי כן זה נקרא הצד השוה שאם לא כן שהייתי לומד גם מאש או משור היתה לי פירכא. אמנם הנימוקי יוסף מיאן בהסבר זה שהרי סוף-סוף אין זה הלימוד הרגיל של הצד השוה.

ד. סתירה בדברי התוס' בענין
א. הרא"ש מוכיח את שיטתו מתוס' ד"ה תאמר (ו.) לגבי "פותקין ביבותיהן... אף על פי שברשות אם הזיקו חייבים" ואומרת הגמ' שחייבים מדין בור ברשות הרבים, ושואלת - מה לבור שכן שלא ברשות תאמר בהני שברשות? שור יוכיח. (רש"י - שברשות בית דין הוא מהלך ברשות הרבים). שואלים התוס': ואם תאמר, למאן דאמר שור לרגלו, היכי קאמר שור יוכיח והא רגל לא מיחייב אלא ברשות הניזק והתם אין לו רשות להלך וכאן בפותקין ביבותיהן יש להם רשות לשפוך ברשות הרבים? ויש לומר כגון שהלך ברשות הרבים והתיז והזיק ברשות היחיד, דחייב, כדאמרינן לקמן (יט.).
שואל הרא"ש מדוע תוס' שואלים על ה'יוכיח' ולא הקשו יותר מכך, אפילו אם יש 'יוכיח' משור, אבל הרי שור דהיינו רגל, ברשות הרבים פטור, ואם כן כיון דילפינן בהצד השווה מבור ושור, צריך להיות פטור ברשות הרבים וכאן הרי ברשות הרבים עסקינן ותירוץ התוס' לא יועיל לנו, שהרי סוף-סוף כאן מדובר שמעשה הנזק היה ברשות הרבים? אלא על כרחך שזה לא היה קשה לתוס', משום שהם סוברים שהלימוד העיקרי הוא מבור והחיובים הם דוקא לפי דיני בור. והיינו כשיטת הרא"ש דלעיל, ודלא כנימוקי יוסף.
ב. הפלפולא חריפתא מביא עוד הוכחה ששיטת תוס' כשיטת הרא"ש. מדף טו: "והשתא דאמרת פלגא ניזקא קנסא האי כלבא דאכל אימרי ושונרא דאכלא תרנגולא משונה הוא". ובתוס' ד"ה והשתא דאמרת "למאן דאמר פלגא ניזקא קנסא הוי תולדה דקרן דתרוייהו משונים הם (שהרי למאן דאמר קנסא, קרן הוא משונה והיה צריך להיות פטור ולכן חצי נזק הוי קנס, וכן כאן כלב שאוכל כבשה הוא משונה) אע"ג דקרן כוונתו להזיק". כלומר תוס' מתכוונים להקשות במילים האחרונות איך כלב שאכל כבשה הוא קרן משום שהוא משונה, והרי קרן כוונתו להזיק ואילו כלב שאוכל כבשה מסתמא אוכל משום שהוא רעב ומצד זה הוא דומה לשן? אם כן, אומר הפלפולא חריפתא, צריך לומר שתוס' סוברים שלומדים מקרה זה במה הצד מקרן ושן, אם כן היה צריך לומר שפטור ברשות הרבים כדין שן, ולא אמרנו זאת, אלא צריך לומר שתוס' סוברים כרא"ש שאף על פי שילפינן במה הצד אבל עיקר הלימוד הוא מקרן ולכן דנים מקרה זה בדיני קרן בלבד.
ג. הפלפולא חריפתא עצמו מעיר שמתוס' בדף ג: ד"ה משורו לא משמע כשיטת הרא"ש אלא כנימוקי יוסף.
הגמ' שם מבררת על אילו תולדות אמר רב פפא שאין דינם כאבותיהם "אלא אאבנו סכינו ומשאו שהניחן ברשות הרבים והזיקו. היכי דמי? אי דאפקרינהו בין לרב בין לשמואל היינו בור. ואי דלא אפקרינהו אי לשמואל דאמר כולם מבורו למדנו היינו בור. ואי לרב דאמר כולם משורו למדנו היינו שור" (רש"י: מה שור שהוא ממונו ואם הזיק חייב, אף כל ממונו אם הזיק חייב).
ובתוס' ד"ה משורו למדנו - היינו מקרן, דשן ורגל פטורים ברשות הרבים, ובאבנו סכינו ומשאו אין לחלק בין תמות למועדות שזה חילוק דוקא בבעלי חיים, ואם תאמר היכי גמר משור - כלומר מקרן - מה לשור שכן בעל חיים וכוונתו להזיק. ומפרש רשב"ם דאתי מבור ושור. ומקשים תוס': "אבל קשה כיון דמבור נמי יליף לפטרו בהו כלים כבור ולקמן בהמניח (כח.) מחייב בהו רב כלים גבי נשבר כדו". רואים מתוס', שכיון שילפינן במה הצד יש לנו לתת בנולד את הקולות של שני המלמדים, וכפי הסברא הפשוטה שנקט הנימוקי יוסף.
וכך גם הקשה המהרש"א שדבריהם בדף ג: ובדף ו. לכאורה סותרים ונשאר בצריך-עיון.

ה. דחיית ראיית הפלפולא חריפתא מתוס' לרא"ש
כאמור לעיל הביא הפלפולא חריפתא ראיה לשיטת הרא"ש מתוס' (טו:) בענין כלבא דאכל אימרי שחייב חצי נזק מדין קרן אף שאין כוונתו להזיק, והבין הפלפולא חריפתא שכוונת התוס' במילים אלו לומר, שהחיוב נלמד במה הצד מקרן - כיון שזהו משונה שכלב יאכל כבש, ומשן - כיון שכוונתו לאכול בשר. ואף על פי כן לא אמרו שברשות הרבים יהיה פטור כדין שן, והיינו כרא"ש שרק הדינים של המלמד העיקרי חלים.

אמנם מרן הרב שפירא מבאר שאין זו כוונת התוס'.
בחיוב הזה עצמו של כלבא דאכל אימרא נחלקו הרא"ש ורש"י.
הרא"ש בפרק שני (אות ג' אכלה כסות או כלים משלם חצי נזק) מפרש, שמה שאמרנו "כלבא דאכל אימרי משונה הוא ולא מגבינן בבבל", זה דוקא לגבי ההריגה עצמה והפחת שפחתה המיתה בין כבש חי למת, אבל על עצם האכילה, חייב מדין שן נזק שלם של הנבלה, אם אכל ברשות הניזק, ואם ברשות הרבים משלם - מה שנהנית.
והיינו משום שבאכילה עצמה שהכלב אכל נבילה של כבש, אין בזה שינוי.
אמנם הרא"ש עצמו מביא את רש"י בענין "כלב שנטל חררה והלך לגדיש, אכל החררה והדליק הגדיש, על החררה משלם נזק שלם ועל הגדיש משלם חצי נזק". (כא: משנה) ושאלה הגמ': (כג:) מאן חייב - בעל הכלב, וליחייב נמי בעל הגחלת"? וענתה: "בששימר גחלתו. אי כששימר גחלתו, מאי בעי כלב התם? בשחתר. אמר רב מרי בריה דרב כהנא, זאת אומרת סתם דלתות חתורות הן אצל כלב". ופירש"י - זאת אומרת דסתם דלתות חתורות הן - "ולא תימא משונה הוא ופלגא נזק משלם". מפורש כאן דלא כרא"ש. שהרי לפי הרא"ש, אם אין סתם דלתות חתורות אצל כלב וזה משונה שהוא נכנס ולקח חררה, אף על פי שהכניסה משונה, אבל האכילה עצמה אינה משונה, אלא הוי שן רגילה וחייב נזק שלם. (והרא"ש באמת מבאר אחרת שאם סתם דלתות אינם חתורות, הרי זה אונס של בעל הכלב מה שכלבו נכנס וממילא צריך להיות פטור על הכל) אבל רש"י מפרש, שכיון שהחתירה משונה, הרי זה כהיזק של קרן וחייב גם על החררה חצי נזק.
אם כן, גם בענין כלבא שאכל שונרא, הרי שלשיטת רש"י יהיה חייב גם על ההריגה שהיא משונה, וגם על האכילה שבאה בעקבותיה, חצי נזק כדין קרן, ודלא כמו שכתב הרא"ש. אלא שבאמת צריך להבין את סברת רש"י, מדוע לא נחייב על האכילה נזק שלם?
מבאר מרן הגר"א שפירא: כלבא שמתנפל על שונרא והורגו זה משונה, כלומר אין כאן ביטוי רגיל של כלב שרוצה לאכול, אלא יש כאן ביטוי של יצר השחתה גדול אשר זהו גם גורם ההיזק של נגיחת שור, ולכן מזוהה פעולה זו עם המזיק המוגדר קרן, אמנם מתוך ההתנפלות וההריגה המשונה הזאת נמשכת אחר כך אכילה, אבל גם האכילה אינה מוגדרת כמזיק של שן שאוכלת להנאתה אלא כל הענין הוא המשך של אותו יצר ההשחתה, שמתגלה גם באופן כזה של אכילה ולכן חייב חצי נזק כדין קרן על כל הנזק ולא מגבינן ליה בבבל.
זוהי גם כוונת התוס' (טו:) שאמרו, שלמאן דאמר פלגא נזקא קנסא, הוי כלבא דאכל אימרא תולדה דקרן, דתרוויהו משונים הם, אף על גב דקרן כוונתו להזיק ואילו כאן הרי לכאורה מצטרפת שן, שהרי אכל את הכלב, אף על פי כן, כיוון שתרוויהו משונים, כלומר מגלים יצר של הרס והשחתה, אם כן גם האכילה עצמה היא המשך של אותו יצר הרס ולא הוי סתם אכילה.
ואין הכונה של תוס' לומר, שיש כאן הצד השוה של קרן ושן כמו שלמד הפלפולא חריפתא והשוה זאת לסוגיא דידן ולדברי הרא"ש.

ו. ברור ההשוואה שבין פותקין ביבותיהן לבין דין רגל
הרא"ש הוכיח שיטתו בענין מזיק הנלמד בהצד השוה משני אבות, מן התוס' בדף ו. בענין פותקין ביבותיהן. הברייתא אמרה "כל אלו שאמרו פותקין ביבותיהן [ברש"י: פותחין צינורותיהן המקלחים שופכים, ששופכין מחצריהן לרשות הרבים"]... בימות הגשמים יש להם רשות, אף על פי שברשות אם הזיקו חייבים לשלם" ואמרה הגמ': "אי דאפקרינהו בין לרב בין לשמואל היינו בור... מה לבור שכן שלא ברשות תאמר בהני דברשות, שור יוכיח" (שברשות בית דין הוא מהלך ברשות הרבים שהרי כל אדם יש לו רשות בכך ואם הזיק חייב - רש"י). והקשו התוס' למאן דאמר תנא שור לרגלו איך מוכיח משור והרי במקום שיש לו רשות להלך - כלומר, ברשות הרבים, רגל פטורה? וכל חיוביו אינם אלא ברשות היחיד, במקום שאין לו רשות להלך? והשיבו, שיש היכי תימצי של חיוב גם ברשות הרבים, כשהתיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד, שחייב ואף על פי שהיתה לה רשות להלך. דייק הרא"ש, שתוס' לא שאלו, שאפילו אם תוכיח משור וכמו שהסבירו התוס', עדין קשה, שהרי אתה צריך לתת לנלמד גם דיני שור ולפוטרו ברשות הרבים וכאן בפותקין ברשות הרבים עסקינן. אלא על כרחך כשיטת הרא"ש שנותנין רק דיני בור ולא דיני שור, אבל בכל זאת יש הוכחה משור, שלמרות שיש לו רשות להלך ברשות הרבים, יש היכי תימצי לחייבו.
מרן הרב שפירא אומר שיש מקום לדון על תרוצם של התוס'. גם מצד עצם הדין. וגם מצד ההוכחה משור שכזה.
מצד עצם הדין, הרי הרא"ש (בסימן א') הביא את דברי הרי"ף, שביאר סברא מדוע רגל פטורה ברשות הרבים, משום דאורחיה הוא. ושואל הרא"ש מדוע היה צריך הרי"ף לכתוב טעם, לדבר שהוא מפורש בתורה, דכתיב 'ובער בשדה אחר'? וכתב שיש נפקא-מינא בין הסבר זה, לבין אם נאמר שזו גזרת הכתוב, שברשות הרבים פטור ללא טעם, בדרכה על עץ ארוך ברשות הרבים ושבר ברשות היחיד. שמטעם 'דאורחיה הוא' פטור, שהרי הלכה כדרכה ברשות הרבים, ואילו מטעם גזרת הכתוב כיון שהנזק היה ברשות היחיד חייב. אם כן גם בדידן, לדברי הרא"ש שתוס' תירצו ב'עץ ארוך', (כך כתב הרא"ש בשם התוס' ולא כמוזכר לעיל כפי שכתוב בתוס' שלפנינו), היינו דוקא אם נאמר שתוס' חולקים על הרי"ף ולא מקבלים את טעמו לפטור רגל ברשות הרבים, אלא סוברים שזו גזרת הכתוב ולכן ברשות היחיד חייב על הנזק, אף שהמעשה נעשה ברשות הרבים. וכן כתב הרא"ש בתחילת הפרק, שרבי יצחק ב"ר שמואל בתוס' בדף ו. חולק על הרי"ף. אבל לדעת הרי"ף במקרה זה יהיה פטור.
אמנם כבר העיר הב"ח במקום, שבתוס' שלפנינו לא כתוב כמו ברא"ש שדרכה על עץ, אלא שהלכה ברשות הרבים והתיזה לרשות היחיד דחייב כדאמרינן לקמן (יט.), ואומר הב"ח שלדעת תוס' דוקא במקרה זה, שהתיזה אבנים לרשות היחיד, בזה אומרים תוס' שחייב, אבל באוקימתא של הרא"ש, שדרכה על העץ ברשות הרבים, בזה אומר הב"ח, יאמרו תוס' שפטור כסברת הרי"ף משום דאורחיה הוא.
ויש לעיין בדבריהם, שהרי בכהאי גוונא דהתיזה מרשות הרבים לרשות היחיד, חייב רק חצי נזק מדין צרורות (שולחן-ערוך, חושן-משפט סימן ש"צ סעיף ד'), ואם זו האוקימתא של שור שמהלך ברשות ובכל זאת חייב, אם כן מצאנו רק חיוב של חצי נזק ולא של נזק שלם ומנא להם ללמוד חיוב של נזק שלם לפותקין ביבותיהן? ונראה לומר שלכן העדיף הרא"ש את האוקימתא של דרכה על עץ ארוך ברשות הרבים ושבר כלי ברשות היחיד דחייב נזק שלם.
אבל לפי אוקימתא זו הרי ראינו, שהרא"ש בעצמו סובר שלדעת הרי"ף בכהאי גוונא פטור.
(ובאמת גם לגבי האוקימתא שבתוס' שכתב הרא"ש מסקינן דהתיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד חייב כתב על כך הפלפולא חריפתא שם "והרי"ף לא הביאה ועיין לעיל בריש פרק קמא" וכוונתו שכיוון שהרי"ף נתן טעם לרגל משום אורחייהו לכן לשיטתו פטור בכהאי גוונא).
ואם כן ההוכחה של הרא"ש מתוס' לשיטתו טומנת בחובה גם הוכחה נגדית, שלשיטת הרי"ף יש הכרח לומר, שאוקימתות אלו שבגמ' הן דוקא לשיטת רב שסובר תנא שור וכל מילי דשור והצד השוה הוא מבור וקרן, שהרי למאן דאמר שור לרגלו, אין הוכחה משור, והיינו כמו שהעמיד הנמוקי יוסף את הגמ'.
אמנם עדין צריך עיון בהבנת דברי התוס' לפי גירסתנו, וניתן לומר לשיטתם שעל כל פנים מצאנו רגל שחייבת, ואף-על-פי שרק חצי נזק, כדין צרורות, על-כל-פנים, יש חיוב של רגל ברשות הרבים אף-על-פי שיש לה רשות להלך שם.
במצב כזה שאין הוכחה מהגמ' לדברי הרא"ש, לכאורה אנו חוזרים לסברא הפשוטה של הנימוקי יוסף שאם אנו לומדים בהצד השווה של שני אבות, עלינו לתת לנלמד את הקולות של שני המלמדים. אם כן, יש כאן לכאורה, חיזוק גדול לשיטת הנימוקי יוסף.

ז. התבוננות בפסק השולחן ערוך ובאור הגר"א שעליו
בשולחן ערוך נפסקה הלכה כשיטת הרא"ש. בסימן תי"א סעיף א' נאמר:
"תולדות הבור אבנו סכינו ומשאו וכיוצא בהן, שהניחם ברשות הרבים והזיקו במקומם, בין הפקירן או לא הפקירן, או שהניחם בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו במקומם אחר שנחו, שדומה לבור ממונו שמזיק במקום שמונח שם, לפיכך יש לו כל דיני בור לחייב נזק שלם מתחילתו על מיתת בהמה או הזיקה ועל נזקי אדם...". לכאורה צריך עיון בפסק זה, שהרי ראינו שיש חולקים וסוברים שיש לתת את הקולות של שני המלמדים, וכך אומרת הסברא, ומדוע פסק השו"ע כדברי הרא"ש?
בבאור הגר"א ס"ק ג' כתב שם: "לפיכך יש לו וכו' - דעיקר דינו הוא כבור, ואף על גב דיליף לה גם כן מאש לא אמרינן דיו. ועיין תוס' דקדושין י: ד"ה זו. ור"ש וכו'...".
מרן הגר"א שפירא, מבאר את פסק השולחן-ערוך ואת דברי הגר"א ביחס אליו.
נראה לומר, שכוונת הגר"א לטעון, שלא דוקא כמו שמשמע מהרא"ש, שכל דיני בור יש להם, משום שכך מוכח מן הגמ', הגם שהסברא באמת מתנגדת לזה וכמבואר לעיל. אלא ניתן לומר שגם הסברא מסכימה לכך. הנימוקי יוסף אמר, שכיון שאנו לומדים את התולדה משני אבות יש הכרח לתת לה את הקולות של שני המלמדים. למד הגר"א, שהיסוד של הכרח זה, הוא משום דין דיו לבא מן הדין להיות כנידון, כדברי המשנה כאן בבבא-קמא כב. והגמ' שם שדין דיו הוא מדאורייתא. לכן הביא הגר"א את התוס' בקידושין ששם אמר ר"ש מקוצי כלל בדין דיו: אימתי אמרינן דיו כאשר אנו לומדים דין חדש על ידי קל וחומר. וכמו בבבא-קמא שרבי טרפון רוצה לחדש דין חדש של קרן תמה ברשות הניזק שמשלמת נזק שלם וחכמים דוחים מדין דיו. אבל כאשר לא ילפינן מהקל וחומר דין אלא הגדרה, שאמנם להגדרה זו יש השלכות דיניות, אבל אנחנו לא לומדים את הדין עצמו בקל וחומר, אלא את ההגדרה. אז לכולי עלמא לא אמרינן דיו, כיון שהדין כבר לא נלמד בקל וחומר מהמלמד, אלא הוא נלמד מעצם ההגדרה.
כך גם אצלנו. אבנו סכינו ומשאו שעמדו בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו, אנחנו לא מבררים את דינם אלא את הגדרתם. כלומר, האם יש לדבר כזה, שם של מזיק שמתייחס אל הבעלים. "אי דאפקרינהו היינו בור... לא דמו לבור, מה לבור שכן אין כח אחר מעורב בו תאמר בהני שכח אחר מעורב בהן, אש תוכיח, מה לאש שכן דרכו לילך ולהזיק, בור תוכיח וחזר הדין". אם כן, הוכחנו שבמצב כזה יש לו שם של מזיק, ואת שם המזיק הזה ביחס לבעל האבנו סכינו ומשאו, למדנו משם מזיק של בור ושם מזיק של אש. אבל איזה דין של מזיק יש לו? ברור שבור, משום שלבור הוא דומה בעצם צורת הנזק, מה שאין כן לאש. ולכן רק דיני בור יש לו, ולא שייך כאן לומר דיו, כי הלימוד בקל וחומר היה רק על עצם הגדרת מזיק.
לכן סובר הגר"א שגם הרי"ף למשל, הגם שבלימוד הגמ' הוא לומד כנימוקי יוסף, אבל אין הכרח לומר, שכיון שהוכחת הרא"ש מהגמרא לא קיימת לשיטתו, לכן הוא מוכרח לומר כנימוקי יוסף בגלל הסברא, אלא הוא סובר, שמהצד השוה ילפינן הגדרת מזיק, ואת הדין אנו קובעים על פי הסברא הפשוטה למה הדבר דומה, וכל התולדות שהגמ' הביאה: אבנו סכינו ומשאו שהניחם בראש גגו, בור המתגלגל ברגלי אדם ובהמה, פותקים ביבותיהן, הכותל והאילן שנפלו לרשות הרבים, כולם הם מזיקים על ידי מה שבהמה או אדם נתקלו בהם ולכן הם דומים לבור, ועל כן אחר שקבענו במה הצד שיש להם שם מזיק שמתיחס אל בעליהם, אנו מחייבים אותם על פי דיני מזיק של בור.
כך מסביר הגר"א את פסיקת השולחן-ערוך כשיטת הרא"ש מבלי לציין שיש בזה מחלוקת, והיינו משום שכולם יודו לרא"ש ואפילו אם אין לכך הוכחה מהגמ', זולת הנימוקי יוסף שראינו שהוא חולק על הרא"ש.

מעמק אברהם

בבא קמא