- ספריה
- נזקי שכנים
- משפחה חברה ומדינה
- גזל ונזיקין
לימוד השיעור מוקדש לרפואת
חנן בן שלומית
לא אחת קורה שאני מציע עיסקה ללקוח שיש לו כבר עיסקה עם חברה מתחרה, וכתוצאה מכך נגרם הפסקת מתן שירות של החברה המתחרה.
המדובר בעיסקה שאיננה חד-פעמית, אלא עיסקאות שנדרשות תדיר, ועלותם הכספית גבוהה מאד.
לפני כל עיסקה אני נותן הצעה שעל-ידה יש סיכוי שאזכה בה, וכתוצאה מכך יתבטל הסכם קיים עם חברה מתחרה.
זו הדרישה ממני בעבודה, לשדל גם לקוחות של חברות מתחרות לעבור לעבוד עמנו. אציין שזו גם תכליתם של החברות המחרות, וכי הן נוהגות באותו האופן.
שאלותי:
א. האם מה שאני עושה הוא בבחינת גזל של חברה מתחרה?
ב. אני אישית לא מרגיש נוח עם זה. אך זו עבודה נוחה עם תנאים לא רעים. האם עלי להישאר בעבודה זו?
ג. האם יש דרך שאוכל להמשיך במצב כזה? אינני צעיר, ומרחב האפשרויות שלי מצומצם, מה גם שזהו תחום שעסקתי בו שנים רבות.
ד. האם יש דינים שאוכל ללמוד בנושא זה שיאירו את עיני איך לנהוג?
תשובה:
א. תחילה נבאר את המציאות הנהוגה היום במסחר בין חברות במשק.
ישנה תחרות חופשית בין חברות המציעות עסקאות דומות סביב אותו מוצר או שירות ללקוחות, ההשתמשות במוצר או בשירות אינה חד פעמית אלא עשויה להמשך חודשים ואף שנים, כאשר התשלום נגבה מדי חודש בחודשו. ביד הלקוח להפסיק את ההשתמשות במוצר או בשירות מתי שירצה, והחל מן החודש הבא לא תגבה החברה ממנו דמי שירות. אמנם, אם ימשיך בשתיקתו ולא יעשה דבר תמשיך ההתקשרות העסקית בין הלקוח לחברה באופן אוטומטי מדי חודש עד הודעה אחרת מצד הלקוח, ובזמן זה יגבה תשלום מדי חודש ע"י החברה באופן אוטומטי ללא צורך בחידוש הוראת תשלום מצד הלקוח.
הדרך המקובלת לשכנוע לקוחות לעבור לחברה הם ע"י פרסומים שונים, ואף על ידי התקשרות לביתם של הלקוחות באופן אקראי או על פי מידע מוקדם. כיוון שזו הדרך הנהוגה והמקובלת היום, ידוע הדבר שהלקוחות אינם "בטוחים" אלא עוברים מחברה לחברה מעת לעת בהתאם למבצעים השונים והמחירים הזולים ביותר.
הדבר נהוג בחברות הטלפון הסלולרי, בחברות שרתי האינטרנט, בחברות הביטוח (בייחוד ביטוחי משכנתא), חברות קיטרינג המספקות למוסדות קבועים, ועוד. השאלה בה אנו עוסקים היא האם מותר לעבוד כסוכן מכירות בחברה ב' ולהתקשר ללקוח של חברה א' לשכנעו לעזוב את חברה א' ולעבור לחברה ב'.
ב. דבר זה נזכר בדברי הפוסקים לגבי דין 'מערופיא'. מערופיא הוא כינוי ליחסי מסחר בין מלווה יהודי ללווה גוי, כאשר היהודי מלוה לגוי בקביעות ומקבל רווח ריבית ממנו. הפולמוס בין הפוסקים הוא האם מותר ליהודי אחר לפנות מיוזמתו לאותו הגוי ולהציע לו לקבל את ההלוואות ממנו בריבית נמוכה יותר.
זו לשון הרמ"א (סימן ק"נו סעיף ה'):
"אדם שיש לו עובד כוכבים 'מערופיא' - יש מקומות שדנין שאסור לאחרים לירד לחיותו ולעסוק עם העובד כוכבים ההוא, ויש מקומות שאין דנין.
ויש מתירין לישראל אחר לילך להעובד כוכבים ההוא להלוות לו ולעסוק עמו ולשחודיה ליה ולאפוקי מיניה, דנכסי עובד כוכבים הם כהפקר, וכל הקודם זוכה. ויש אוסרין".
מקור הדברים בדברי המרדכי (בבא בתרא סימן תקט"ו), ומאחר והנידון שלנו תלוי בדין הנ"ל, עלינו לברר את יסודות סוגיית דין מרחיקין מצודת הדג, ובכך נוכל להבין את הדיון.
כך אומרת הגמרא (בבא בתרא כ"א ע"ב): "מרחיקים מצודת הדג מן הדג כמלא ריצת הדג. וכמה? אמר רבה בר רב הונא: עד פרסה! שאני דגים, דיהבי סייארא".
בדין הרחקת מצודת הדג נחלקו הפוסקים לאיזה דין לשייכו, האם נובע מהדין שעליו סובבת הסוגיא שם באיסור ירידה לאומנות חברו , או שנובע מדין עני המהפך דהוי סוגיה בפרק ג' דקידושין (דף נ"ט ע"א), או שהוא דין חדש (כך נראה במהרש"ל בתשובה סימן ל"ו).
כמו כן, נחלקו הראשונים בפירוש תירוץ הגמרא "שאני דגים, דיהבי סייארא", ואף אלו שיסכימו שנובע מאותו דין יחלקו מהי הסיבה לכך.
החתם סופר חו"מ (סימן ע"ט) מסכם את ג' השיטות בפירוש סייארא:
1) שיטת רש"י : מאחר והראשון בטוח שיצליח לצוד את הדג שהציע מזון לפניו, וסומך דעתו עליו, הוי 'כמאן דמטא לידיה' וכשבא השני ולוכדו, הדבר אסור.
מפרש בערוך: לפי שהם מביטים למרחוק, וכשאוכלין כאן הם נותנין עינים לראות אם יש מזונות במקום אחר. ופעמים שנצודו ברשת ומתוך שהם רואין מזונות במקום אחר הם הולכין שם, וזה גזל גמור הואיל וכבר נצודו.
2) שיטת הרמב"ן: מדובר באופן שהשני אף הוא פרש מצודתו סמוך למצודת הראשון, וישנם דגים שיעברו ממצודת הראשון למצודת השני, והואיל וכבר ניצודו אצל הראשון והשני בפרישתו גרם להם שיצאו משם, הוי כגזל ואסור.
3) שיטת הר"י מיגש : כל שפוסק חיותו לגמרי אסור. ומדובר שעל ידי פריסת המצודה שלו גורם שכל הדגים יעברו אליו. אולם במקום שאיננו פוסק לגמרי אלא רק מפחית את חיותו, הדבר מותר.
ג. כעת יש לברר מאיזה דין נובע דין 'סייארא':
1. לר"י מיגש הוי בכלל איסור "יורד לאומנות חברו", ולכן מגדיר הוא שההבדל תלוי בין "פוסק חיותו" לבין "פוחת חיותו".
2. בשיטת הרמב"ן נראה שזהו דין חדש, שחשיב כ'מטא לידו', והוי כעין גזל (ולא גזל ממש).
3. שיטת התוספות שדין סייארא ומערופיא נובע מדין "עני המהפך בחררה".
כף עולה מדבריהם מסכת בבא בתרא (שם ד"ה מרחיקין) שמקשים על דין מרחיקין מצודת הדג מכך שלא שייך דין מהפך בהפקר, מתוך כך נדחקו לתרץ שכאן מדובר שיש לו מקומות נוספים בהם יוכל לפרוס מצודתו.
יסוד זה מתבאר בדבריהם מסכת קידושין (דף נ"ט ע"א ד"ה עני).
בסוף דבריהם מביאים התוספות מקרה נוסף:
"ומכאן נראה למהר"ר יצחק שאסור למלמד להשכיר עצמו לבעל הבית שיש לו מלמד אחר בביתו כל זמן שהמלמד בביתו. שמאחר שהוא שכיר שם, ילך המלמד במקום אחר להשתכר שם - אם לא שיאמר בעל-הבית דאין רצונו לעכב המלמד שלו, עכ"ל.
מבואר להדיא בשיטת התוספות שבמקרה זה יש לדון מדין עני המהפך 1 .
אמנם, בשני המקומות מביאים התוספות תירוץ נוסף, לפיו דין סייארא נובע מדין "יורד לאומנות חבירו" ולא מדין "עני המהפך". ויוצא אם כן שהנידון האמור תלוי במחלוקת התירוצים בדברי התוספות.
4. בהבנת דעת רש"י נחלקו האחרונים:
א. הגר"א (סימן קנ"ו ס"ק כ"ח) סובר ששיטת רש"י כשיטת התוספות (בהסבר הראשון) שדין 'סייארא' נובע מדין עני המהפך, וזו סברת האוסרים מערופיא.
דעת המתירים מערופיא (ר"י מיגאש וסיעתו) היא שדין סייארא נובע מאיסור "יורד לאומנות חבירו".
ב. המהרש"ל (ים של שלמה מסכת בבא בתרא סימן ב, ג) הבין בדעת רש"י שהדין תלוי באיסור "יורד לאומנות חבירו" ולא בדין "מהפך בחררה", ושזו סברת האוסרים מערופיא.
אמנם המתירים מערופיא סוברים שאיסור 'סייארא' הוי מדין "עני המהפך", ועל-פי שיטת ר"ת שאין דין מהפך בהפקר יש להתיר כאן מאחר ונכסי הגוי הם כהפקר.
[החתם סופר תולה את המחלוקת בדין מ'ערופיא' במחלוקת רש"י והרמב"ן ב'סייארא'. ונראה שהבין ששניהם מפרשים את האיסור מדין "יורד לאומנות חברו", אלא שלרש"י מערופיא חשיב בטוח קצת, ולרמב"ן לא סגי בהא כל שלא ניצוד ממש, ובאדם בעל דעת לא שייך ניצוד].
לענ"ד בדברי רש"י "דהוה כמאן דאתא לידיה" נראה יותר כשיטת הרמב"ן ביסוד הדברים, שקיים כאן 'לתא דגזל'.
ד. כעת נחזור למקרה שלפנינו, ונדון בו על-פי השיטות השונות:
1. מדין "יורד לאומנות חברו":
הדין הוא שיורד לאומנותו מותר לכתחילה במקום שעושה זאת בהיתר, וכגון ששניהם בני אותה העיר. אמנם יתכן שממידת חסידות אסור אפילו בדרך היתר.
כאן נחשב שכל החברות במשק הן בני אותה העיר ולכן פועלים בהיתר, אך ממילא לא שייך כאן דין "יורד לאומנות חברו" מאחר ואין ידוע מי קדם למי.
כמו כן, יש אומרים שמחילה מועילה בהשגת גבול, וכאן ודאי שישנה מחילה משום שכולם רוצים שיותר להם שכנוע לקוחות של חברות מתחרות.
לשיטת הר"י מיגש 'מערופיא' מותר כל עוד לא פוסק לחיותיה לגמרי, וברור שאם זו דרך המסחר, ובכל עת קיימת תנועה של לקוחות פנימה והחוצה - אין כאן דין של 'פסיקה' לחיותיה אלא רק 'פחיתה'.
עוד יש לומר על פי דברי המהרשד"ם (חו"מ סימן ת"ז) שכתב שבזמן הזה שיש גויים שמוכרים כרצונם גם לישראל מותר, וז"ל:
"והטעם שנוכל לומר והוא האמת שדינים אלו וכיוצא בהם שמצינו בגמרא במסכת בבא בתרא והביאום הפוסקים ז"ל גם בחבורי השו"ת באו, היינו בזמנים ההם שהיו היהודים קצתם תחת שר א' וקצתם תחת שר אחר וק"ל, אבל במלכות הזה הרחבה יר"ה שפותחים פתח לכל באי עולם וכולנו אנחנו בני ישראל יושבים על אדמתו מסתופפים בצל קורתו - נראה שאין דינים אלו נוהגים על הדרך שהיו נוהגים בזמנים ההם ובאותם המקומות.
וראיה לדבר אנגורה שיש שם סחורת הסופיש, ואין ישראל שם אשר מוחים ביד מי שרוצה לקנות, עד שעלה מה שהיה שוה אחד ב' או יותר וכן מצרים ושאר מקומות מהמלכות הזה.
והטעם שאינם יכולים למחות ביד התוגרמים ויתר הגוים, למה תלקה מדת הדין על ישראל? וכי מפני שאני זכר הפסדתי?! וכל-שכן שדין המלכות כן הוא- שכל סוחר יוכל להסתחר בכל מקום שירצה. לכן נראה שאי-אפשר למחות ביד שום ישראל".
מבואר מדבריו שאין משום "יורד לאומנותו" היכא שבמידה ולא ירד אליה - יהיו אחרים שירדו. ואם כן בנידון שלנו אין לחוש לאיסור זה, מאחר ואם חברה ב' לא תשכנע את הלקוח לעבור מחברה א', יבואו חברה ג' ו ד' ויעשו כן תחתיה.
2. מדין 'לתא דגזל':
כאמור בהקדמת דברינו אין כאן הגדרה של "בטוח בו" מאחר ודרך המקובלת בשוק לעבור מחברה לחברה. על-כן לשיטת רש"י לא שייך כאן דין 'מערופיא'.
לפירוש הרמב"ן 'מערופיא' מותר לכתחילה אפילו במקום שהלה בטוח בו וסמך דעתו עליו, וזאת משום שאין גוף הלקוחות קנויים לחברה- כדגים.
סברת החילוק היא שדג אשר ניצוד ברשת, אין לו אפשרות לברוח. משא"כ בן-אדם בר דעת ובחירה חופשית, חפץ תמיד לעשות עיסקאות טובות יותר ולשלם את המחיר הזול שבהצעות, ולעולם חוקר וביכולתו לשנות עיסקאות מעת לעת, ואין הוא נחשב 'מזומן' כלל וכלל.
המהרש"ל בתשובה (סימן ל"ו) דן בשמעון ששכר משר העיר את הזכות למכור יי"ש בחנותו לשלש שנים, ובא ראובן וקנה את הזכות לשלש שנים שיבואו אחריהן. ושם העלה שאין לחוש כאן משום איסור:
משום "יורד לאומנותו חבירו" אין כאן מאחר ושניהם בני אותה העיר.
משום "מצודת הדג" אין כאן מאחר ולא הוי כמזומן אצלו.
כמו-כן אין זה דומה ל'מערופיא' בה מדובר שרגיל עמו. ואילו שוכר זה לא הייתה הזכות בידו אלא פעם אחת לשלש שנים בלבד.
נחזור לנידון שלנו: אנו עוסקים במציאות בה חברה מבצעת עם לקוח עיסקה בפעם אחת, והעיסקה מתחדשת מעצמה מדי חודש בחודשו ועשויה להתמשך חודשים רבים, כל זמן שאין הלקוח פורש ממנה.
כעת נבחן האם הגדרת הלקוח כ"רגיל" מתאימה לנידון שלנו: הנה בפועל ביצע עם החברה עסקה אך ורק פעם אחת. ואילו בהגדרת "רגיל" במערופיא מבואר ששייכת באופן שהגוי לווה מהיהודי מספר פעמים בזה אחר זה, אמנם אם פעם אחת הלווה לגוי ותו לא, אין הדבר נחשב כ"רגיל" אצלו, אפילו אם מדי חודש מצטברת ריבית נוספת לטובתו, והכי נמי בנידוננו.
עוד יש לומר שהיות ויש רשות ביד הלקוח לעבור מדי חודש מחברה לחברה, נחשב שבכל סוף חודש כלה כוחה של החברה הראשונה והוא כנקודת סיום עיסקה, ואך משום שהלקוח אינו עושה מעשה לבטלה בפועל - מתחדשת היא שוב. אמנם לפי האמת בכל חודש זהו חוזה התחייבות חדש, ושאינו מוגדר כרגע כמי שבא לידו מכבר.
בשו"ת בי"ש (חו"מ סימן צ"ז) כתב שעיקר דין מצודת הדג הוא כשיטת רש"י משום סמיכות דעת, וכל דליכא סמיכות דעת אינו בכלל זה. (יעויין משאת בנימין סימן כ"ז).
בנידוננו היות ודרך השוק והמסחר כיום להתנהג בצורה זו של שכנוע לקוחות, ומקובל שהלקוח עצמו משנה מחברה לחברה, הרי שאין כלל סמיכות דעת, ולכו"ע לא שייך דין מצודת הדג ודין מערופיא, כדברי המהרש"ל שם שדין מערופיא תלוי במנהג.
המהרש"ל בתשובה (שם) כתב שעיקר הטעם בדג הוא משום דהוי כמזומן אצלו , וכן במערופיא שהוא גוי הרגיל עמו ולא היה נושא ונותן עם אחר, ולכן הבא להשיג גבולו נוטל מחייתו. אולם במידה ואם לא היה זה נוטל היו גויים אחרים נוטלים, אין זה חשוב כמזומן אצלו.
אף מכאן יש לומר שבנידון האמור לא קיים דין מערופיא משום שאם חברה ב' לא תנסה לשכנע את הלקוח לעבור מחברה א' אזי תבואנה חברות אחרות ויעשו כן, וממילא לא נחשב כמזומן אצלו.
3. מדין "עני המהפך בחררה":
השו"ע (סימן רל"ז סעיף א') הביא את מחלוקת רש"י ותוספות האם דין זה שייך במציאה והפקר. ומבואר בר"ן (וכן נפסק ברמ"א שם) שאף לשיטת רש"י וסיעתו שדין מהפך שייך אפילו בהפקר כל זה רק כשמדובר שהראשון עני, אך בעשיר אין דין מהפך. ודעת הרמב"ן והר"ן היא שלא רק במציאה והפקר אלא אף במקח אין דין מהפך בעשיר, אמנם דעת התוספות שרק בהפקר אין דין מהפך בעשיר, והיות ואצלנו הדבר חשיב כהפקר (שהרי כל לקוח זמין לכל חברה, והרגילות שכולן מתקשרות לשכנע לקוחות וכאמור אין דבר כזה "לקוח בטוח") והחברות לא חשיבי עני אלא עשיר, ממילא לכולי עלמא אין כאן דין עני המהפך בחררה.
כן כתב המבי"ט (חלק א' סימן קצ"ד) שלא נאמר דין מהפך אלא כשהמהפך יכול לזכות בה באופן מוחלט, אבל אם גם לאחר כך לא יהיה מוחלט בידו, לא מיקרי השני רשע.
עוד כתב שם וכן הובא בשם הרדב"ז שאם דבר זה מותר מכוח המלכות וכן נוהגין הרשות בידו ואין כאן דין מהפך, והמנהג עיקר גדול בדיני ממונות.
אמנם המשאת משה חולק על המבי"ט בשני העניינים ואוסר, ולעיל הובאו דברי המהרש"ל שבדיני מערופיא היכא שיש מחלוקת האם לאסור או להתיר הוי ספיקא ממונא לקולא, ו"המוציא מחבירו עליו הראיה", וכל-שכן בדין "מהפך" שלרוב הפוסקים הוי רק מדרבנן, וספיקא לקולא.
מסקנה: מכל הנ"ל נראה שיש פתח להתיר על-פי דרך המסחר הנהוג בימינו לסוכן מכירות של חברה אחת לשכנע לקוחות של חברות אחרות לעבור ולסחור בחברה שלו.
^ 1.ונראה שדייק כן בדברי המרדכי בנימוק דעת המתירים מערופיא משום דנכסי גוי כהפקר ואז אין דין מהפך לשיטתו, ולא כמהרש"ל לקמן.
למה ללמוד גמרא?
היסוד הגדול שנלמד מרבי שמעון בר יוחאי
הלכות שטיפת כלים בשבת
ראיית המבט השלם
מה זה אומר בחזקת בשרי?
החשיבות של לימוד אמונה
למה תוקעים בשופר בראש השנה?
למה משתכרים בפורים? איך עושים זאת נכון?
מהי המצווה "והלכת בדרכיו"?
חידוש כוחות העולם
הכוח המיוחד של שבת שובה